信用证业务

1．信用证

1．1．信用证定义
信用证的定义在某些法域内有时会产生严重的法律问题和法律后果。例如在美国，一张银行开立的信用证有时并不是法律意义上的信用证，而是备用信用证，则其法律后果将截然不同。在某些贸易管制国家，开立的是否是信用证将涉及复杂的国内强制性法律。在中国开立的信用证是作为国际或国内交易的支付方式，其法律后果将会有很大的不同。

1．2 国际商业和银行标准

国际商会银行委员会（ICC）制定的跟单信用证统一惯例（UCP）是目前世界上普遍接受的银行跟单信用证的国际银行标准，世界上主要的国家及其主要银行均接受该统一惯例。中国银行自1989年接受该统一惯例。中国的最高法院在其公布的司法解释以及公布的指导性判决中均接受统一惯例，并将之作为国际银行实务惯例直接加以适用。

1．3．备用信用证

统一惯例和本地法的冲突问题应该特别引起银行界和实务界的注意。特别是关于备用信用证的问题，由于国内法只在国际交易中承认独立担保和备用信用证和基础交易相互独立的特点，不承认国内交易中的独立担保关系，因此根据国内交易中备用信用证交易是不被法院的实务接受的。但是这样的交易又很多，而且当事人都以备用信用证作为一项国内基础交易的担保手段，而当事人又在备用信用证中约定适用统一惯例。这样一来，就产生一个严重的问题：第一，统一惯例中关于基础交易和信用证交易相互独立的约定是否有效；第二，该备用信用证是否有效。如果开证行是一家外国公司在中国的分支机构，它开立备用信用证为一项中国国内的金融机构对一家外资企业贷款担保，首先涉及的问题是，该备用信用证交易是一项国内交易还是一项国际交易、该备用信用证是否有效以及是否必须经过外管局批准.

1．4 信用证的准据法和管辖权问题

到目前为止信用证并没有明确的准据法和管辖权原则，尽管英国有判例和美国有很多判例探讨这一问题。英国也有一系列判例涉及信用证纠纷的管辖权和准据法问题，一般的原则是如果当事人有约定按照约定，如果没有约定，则按照最密切联系地原则，确定准据法和管辖权。而最密切联系地则一般是交单付款地。

美国目前的成文法给予当事人几乎完全的自由去选择信用证的管辖法院和适用的准据法，但是美国有一套比较成熟的有关信用证管辖权的判例。关于信用证纠纷的准据法一般按照有约定按照约定，没有约定按照最密切联系地原则进行确定。最密切联系地则一般是交单付款地。

中国最高法院有一个最近的判例涉及信用证案件的管辖权。如果因基础合同项下发生欺诈而牵连到信用证交易，则人民法院对信用证交易也有管辖权。反过来也一样。但是最高法院早先公布的指导判例指出，如果基础合同项下的一般纠纷和信用证交易相互独立，人民法院在基础合同项下的管辖权并不当然扩展到信用证纠纷之中。反过来也一样，对一个信用证项下的纠纷的管辖权并不当然地扩展到另一个信用证。因为一个信用证和另一个是相互独立的。在一宗案件中，最高法院试图阻止将信用证和基础合同混淆的倾向。另外如果当事人在信用证中约定适用统一惯例，则几乎所有的法院都会尊重当事人的选择。

2. 信用证的基本原则

2.1 信用证的独立性原则

独立性原则是构成信用证实务和法律机制的基石之一。信用证交易和基础合同交易是两个不同的法律关系，信用证的开证人不能用基础合同项下的开证申请人针对受益人的抗辩来针对受益人。信用证关系和所有的基础交易关系完全彻底独立。律师必须注意到，因信用证的独立性原则的适用带来一系列重要的实务和法律后果，根据判例的研究，独立性原则具有的内涵远远比原则本身的笼统描述更为丰富。美国的判例表明随独立性原则而来的诸多法律关系上的相互独立的形式是多种多样。这种多样的独立性几乎涵盖了信用证实务和法律涉及的几乎所有的法律关系的相互独立。显然这种做法维护了信用证机制作为国际商业交易中付款的可预见性和确定性，从而维护了信用证交易参加人对信用证机制的法律上的足够信心。

中国的法院特别是最高法院在其过去的司法解释以及最近公布的重点判例中明确支持信用证的独立性原则。这是值得注意的重大变化。但是另外一个值得注意的问题是，到目前为止，最高法院并没有就信用证和其他基础关系以及法律关系如何适用独立性原则作出详细解释。因为正是这些各种各样判例才将独立性原则真正落到实处。

2. 2 单据交易原则

信用证是单据交易，银行不关心基础交易，银行只关心单据。这是信用证实务和法律机制的另外一个基石。银行不应该也不可能去了解基础交易中涉及的千百种商品贸易和服务贸易以及其他特种贸易的特殊惯例和行业习惯。况且银行无法对基础交易的双方在基础交易中的履行情况进行监控。银行的专长是处理单据，是为货物的买方提供付款保证，向货物的卖方提供只要卖方提交了相符单据即获付款的保证。不记名提单的出现以及随之发展而来的实务和法律上的象征性交货形式使这一保证得到落实。

最高法院最近的判例说明最高法院对这一基本原则持有坚定的立场。国内其他法院的早期和近期的判决也支持这一根本原则。但是在信用证欺诈案件的审理中，法院常常很轻易地频繁地越过单据本身而根据基础合同的一般纠纷冻结信用证甚至终止信用证的支付。这种情况仍常有发生，这表明中国国内法院对信用证是单据交易这一独特的特点仍有理解上的严重问题。

2.3 表面严格相符原则

信用证是有条件的付款保证，只要交单人提交的单据和信用证的条件和条款表面严格相符，开证行就必须兑付交单。这是信用证实务和法律机制的最重要的基石。信用证表面相符原则有时也被称作是信用证的“四角原则”，即开证行或法院只能根据信用证的四个角内规定的条件和条款进行审单。除非发生实质性的欺诈情形，开证行或法院不能越过信用证，不能根据信用证其上其下或背后的基础交易来确定开证行是否应该兑付交单。

跟单信用证机制中，严格相符原则的适用是目前在实务和法律上争议最多，影响最大的问题，就各国国内的判例来说，各国之间甚至各国内部的不同法院出现不同的甚至是相互冲突的判例并不令人惊讶。

另外一个重要的问题是单据相符的标准，有的国家是一个标准，例如严格相符标准，有的国家是两个标准，例如是严格相符标准和实质相符标准，还有的国家以及有些国家的内部的不同州的法院甚至持有三个标准，例如严格相符标准和实质相符标准以及中间标准。

事实上国际商会将审单标准问题留给各国内法处理。因为各国的标准无法统一，但是实务界公认统一惯例是国际银行实务的标准。另外一个实务界也公认的标准是，统一惯例的标准和各国尤其是英国和美国的标准相比确实弹性要大。例如信用证金额可以上下浮动一定比例。

还有一个非常值得注意的问题是，统一惯例和一些国家国内法的不同之处是单据之间的一致性和互相补救问题。统一惯例将单据之间不一致作为不符。但是一些国家的国内判例却不认为是不符，因为还有其他单据对此进行补救。能否进行补救本身又是一个问题。对此有极为有力的相反理由。

最高法院最近的判决中持有相当严格的相符标准，应该说最高法院的标准比银行界的标准更严格。这是十分值得实务界和法律界注意的立场。国内各地法院的判决也追随国际商会的立场，但是它们是否会坚定追随最高法院目前的严格标准还不甚清楚。另外最高法院和各地法院也有极个别的判例坚持实质相符标准。但是压倒性数量的判例表明绝大多数法院判决将适用严格相符标

2.4 信用证的迅捷付款机制

信用证机制的关键就是确保国际商业上的迅捷付款。确保卖方能在提交合格单据之后能顺利获得付款，买方能获得基础交易项下约定的货物。除非卖方的欺诈得到清楚而充分的证据的证明，并在获得法院的禁令或止付令的禁止，否则银行就应该迅速兑付交单。开证行不能不付款，也不能拖延付款。迅捷付款原则和信用证的另外一个特点紧密相连，即信用证项下的单据具有很大的流通性。信用证以及信用证项下的单据的流通性是信用证以及国际商业的关键特点。法院应该促进而不是破坏这种关键特点。破坏了这种关键特点就等于破坏了信用证这一机制。

2．5 维护信用证机制和反欺诈原则

信用证机制是国际商业的生命血液。所以法院必须维护信用证机制，但是由于国际商业中不可避免地存在欺诈，法院不应该鼓励欺诈，同时也不应该被一个不道德的商人利用来作为进行欺诈的工具。大陆法和普通法均采纳罗马法的古老原则来作为处理信用证欺诈案件的原则：欺诈使一切无效。

在普通法下，信用证的欺诈例外是信用证独立性原则的唯一的例外。但是，大陆法国家的国内法除了欺诈例外之外，还有民法上规定的其他例外，例如滥用民事权利例外。

法院常常在维护信用证机制和反欺诈之间保持平衡。各国的判例证明法院在这两者之间必须小心维持平衡，因为事实证明法院常常因为不足够的证据或者因为过分倾向保护本国的买家或开证行不被欺诈而错误冻结信用证。

中国法院在这一个问题上的做法常常招来国际间的强烈批评。其原因正是因为中国法院在这一问题上的做法往往没有考虑到上述平衡。最高法院曾一再在其判例中说，信用证具有作为国际商业支付手段的独特的机制设计的“特点”，这表明最高法院了解信用证的独特特点。但是，除了各地的基层法院对信用证实务以及基本原则有一般的了解之外，对信用证这个独特的国际商业支付机制理解并不很深。这就是为什么各地数年以来出现如此多的错误冻结信用证案例的原因。

2.6 鼓励参与信用证交易和建立对信用证机制的信赖原则

信用证机制设置的另外一条重要原则是鼓励更多的人参与信用证交易并建立他们对信用证机制的信心。在参与信用证交易的人中，无辜的、善意和付出对价的信用证交易参加人将受到法院特别的保护。

中国法院在处理信用证欺诈问题上很少考虑无辜的善意的信用证下交易参加人的地位。国内法院的判决甚至常常对这一点根本不予考虑。例如在信用证项下已经开证行承兑的汇票的冻结问题上，国内的法院常常遭到国际间的强烈批评，这些不规范做法使中国的银行界的国际声誉受到严重损失，也进一步损害了中国法院的声誉。

3. 信用证项下各方之法律关系

3.1 信用证项下各方之标准合同关系

虽然信用证不是合同，但是实务上和判例上均将信用证关系的标准实务当作一连串合同。普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同：开证申请人和受益人之间的基础合同关系；开证行和开证申请人之间的授信和代为付款审单委托关系；开证行和受益人之间的交单付款关系。三种关系相互独立。如果有中间行加入信用证交易，信用证项下的关系就增加开证行和中间行之间的关系以及受益人和中间行之间的关系。

3.2 开证申请人和受益人之间的关系

开证申请人和受益人之间的关系就是构成信用证交易基础的货物买卖关系。但是就信用证交易来说，因为独立性原则，信用证交易很少涉及基础合同，除非出现欺诈例外。特别应该注意的是，正是由于基础合同和信用证交易的彻底相互独立，才使信用证机制保持其作为国际支付手段的活力。开证申请人不能以基础合同项下的针对受益人的一般抗辩要求开证行不予兑付或迟延兑付受益人的合格交单。

3.3 开证行和开证申请人的法律关系

一般的理解是开证申请人是开证行的客户，开证申请人向开证行提出开证申请，或者开证申请人在开证行有授信额度，或者开证行从开证申请人获得足够的担保品，开证行才对外开立以货物的卖方为受益人的信用证，保证一旦受益人提交了信用证要求的合格单据，开证行将兑付交单。开证行当然是开证申请人的代理人，但是开证行开立的信用证是一个独立的有条件的付款保证。开证行以自己的信用向受益人作出独立的保证。开证行必须合理谨慎地严格按照信用证条件和条款的要求审查受益人提交的单据，以确定单据是否符合信用证的要求。如果开证行对不符合的单据作出兑付，开证行应该就自己的不当兑付承担责任。

目前争论比较大的是，开证行在收到受益人交单后发现单证不符准备拒付，但是开证申请人却通知接受不符点。必须注意，开证行审查单据和对外拒付是开证行的独立权利，开证申请人无权强迫开证行接受不符单据。

另外一个特别值得注意的问题是，开证行在开证时除了要求开证申请人提供足够的保证和担保之外，开证行还控制了清洁的不记名的提单作为自己垫款的附属保证，开证行在单据上具有担保权，这一特点在后面将要提到的银行的担保权益问题时将有重要的实务和法律意义。如果开证行丢失受益人提交的相符单据，使开证申请人由于无法获得单据提货而导致损失，开证行应该负责赔偿。

3．4 开证行和受益人之关系

开证行开立的信用证是开证行向受益人作出的独立的付款保证。一旦开证行拒绝对符合信用证要求的单据作出付款，则开证行应该就自己不当拒付行为承担责任。受益人可以直接起诉开证行，要求开证行兑付信用证。普通法下，受益人可以提起即决判决程序，要求开证行迅速付款。开证行不能以开证申请人针对受益人的抗辩针对受益人。

3．5开证行和中间行之关系

信用证交易中中间行的参与是必要和必须的。信用证交易具有流通性的特点，特别对于远期信用证以及信用证项下受益人开立的汇票来说，一旦开证行对该汇票承兑，该汇票就可以自由流通。主要的中间行是保兑行和议付行。另外一个涉及信用证流通性的关键因素是受益人提交的不记名提单，该单据具有很大的流通性。所有的中间行得以参加信用证交易并放心地付出款项，主要的原因是因为他们在付款后持有不记名清洁提单作为他们付款的担保物。没有这可被各信用证交易参加人控制的担保物，信用证的各中间行的参与以及单据的顺利流转是不可想象的。

中间行的地位是千差万别的。就保兑行来说，保兑行提供给受益人的是另外一个独立于开证行的付款保证之外的另外一个付款保证，而开证行和保兑行之间的关系则又是代理付款关系。当然沉默保兑除外。另外，远期信用证项下，指定议付信用证和自由议付信用证和开证行以及受益人之间的法律关系也是不同的。况且由于各国国内法的区别，这些关系在不同的法域里，也极有可能是各不相同的。

关于议付行的法律地位问题特别地引起银行界和法律界的争论，世界范围内的实务界也对统一惯例中有关议付行的地位以及追索权产生广泛的争论。美国的实务界似乎在这个问题上已经接近于解决，即议付行只是受益人在信用证项下权益的受让人，并不享有特别的权利。但是中国国内的判例仍存在相互冲突的观点，有几个案件已经上诉到最高法院，因此关于议付行的问题，仍需等待最高法院指导性判例或有关司法解释的澄清。

4. 信用证欺诈和司法救济问题

4.1 信用证欺诈

从客观上来说，信用证的欺诈和法律救济问题本身就是一个十分难以解决的问题，法院需要在独立性原则欺诈例外、欺诈例外和欺诈例外的例外、表面单据严格相符和实际发生的欺诈、保护信用证机制和破坏信用证机制设计、信用证项下各方的合理利益的平衡、保护参与信用证交易的善意第三人以及打击诈骗分子等诸多因素之间保持平衡。法院还要确保信用证的付款的迅捷性确定性以及尽可能减少对信用证机制的干预方面保持平衡，还要保持在理性认定信用证欺诈同时提供适宜的司法救济之间保持平衡。因此客观上来说，即使对商业和贸易发达国家的法院而言，在其处理信用证欺诈以及司法解释问题时，也一样会有难度。

4.2 信用证的欺诈例外

根据判例，各国在信用证独立性之外设定欺诈例外。英美法国家的判例设定的欺诈例外是独立性原则的唯一例外，大陆法国家的设定的欺诈例外有两种：欺诈例外和权利的滥用。最早的关于欺诈例外的判例出现在美国。英国法院一直不愿意干预信用证机制，直到1974年才在一宗判例中承认信用证独立性原则的欺诈例外。

最高人民法院早在1989年6月12日，在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》这一审判指导性文件中，已经作出了明确的指导意见。最高法院向来反对以基础合同项下的纠纷为由冻结信用证项下款项并禁止银行对外兑付。最高法院要求各级人民法院在适用欺诈例外时，要特别慎重。“根据国内国际的实践经验，如有充分的证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈，且中国银行在合理的时间内尚未对外付款，在这种情况下，人民法院可以根据买方的请求，冻结信用证项下的款项。”该《纪要》还说：采用这项保全措施一定要慎重，要事先与中国银行取得联系，必要时应向上级人民法院请示。并且，“在远期信用证情况下,如中国银行已承兑了汇票,中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任,人民法院就不应该加以冻结。”最高法院在该《纪要》中特别指出：“申请冻结信用证的证据必须是‘充分的证据’。并且该申请要由申请人提出。”目前中国各级人民法院审理信用证欺诈案件或冻结信用证案件时，基本按照最高人民法院上述指导原则进行。

各国国内法之所以在信用证独立性和严格相符原则之外设定欺诈例外，其理由不外是：当发生受益人或其他第三人进行信用证欺诈时，一方面法院不能被一个不道德的商人利用来进行欺诈，另外，独立性原则不应该被用来保护受益人或第三人进行信用证欺诈的工具。这是另外一个平衡点。

4.3 最高法院的最新判决：欺诈例外和实质性欺诈

最高法院最近判决的一宗有关信用证欺诈的案件中，对信用证独立性的欺诈例外作了明确的说明，尽管那个案件本身是一个程序性的中间上诉判决。该判决明确说：“信用证虽然是基础交易中的一个结算方式，但它又独立于基础交易，是遵循严格相符原则的单据交易。通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或宣告信用证无效。对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则。所谓‘信用证欺诈例外原则’是在基础交易存在实质性欺诈的情况下，可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用‘欺诈例外原则’是以基础交易的欺诈为前提，而导致信用证项下款项止付这样的后果，也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。由于我国《民事诉讼法》有关于第三人的制度，并且原审原告欧亚公司的诉讼请求包括了对信用证的效力以及终止支付的要求。如果欧亚公司胜诉，信用证止付的请求得到支持，结果必然涉及到议付行关于开证行履行信用证项下的义务的请求是否成立；如果欧亚公司败诉，则开证行要承担信用证项下的付款责任。可以认为本案的判决结果与开证行和议付行有法律上的利害关系，因此一审法院将农行成都市总府支行和农协会列为本案第三人的做法并无不妥。但是，正因为本案的审理既包括了基础关系——买卖合同，又包括了信用证纠纷，因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷。”

值得注意的是最高法院在欺诈例外中第一次提出欺诈的实质性问题。换言之，只有证明欺诈是实质性的欺诈，欺诈例外才能作为独立性原则的例外而得到适用。但是对认定信用证是否存在实质性欺诈，以及如何认定存在实质性欺诈，法院没有作出严格的说明。很大程度上，实质性欺诈的认定依然取决于法院或法官的自由裁量权。美国的立法和司法经验表明，尽管我们可以设定一系列条件规范法院或法官对实质性欺诈认定的指引，事实上也存在一系列指导性原则，但是在实际操作中，不可避免地将认定信用证实质性欺诈的问题留给法官的自由裁量。一直以来，中国国内法院从最高法院到高级法院到地方中级法院，就信用证的欺诈认定问题一直存在很大的争议，最高法院在该案中第一次采用和美国立法基本相似的立场。

4.4 欺诈例外也有例外

最高法院在前述司法解释中，特别就信用证项下已经开证行承兑的受益人开立的汇票，在发现受益人欺诈后如何处理这一问题作出明确的规定。尽管最高法院的司法解释没有对受益人开立的已经开证行承兑并经转让的汇票如何处理作出更详细的规定，特别是对善意受让汇票并付出对价的正当持票人如何处理没有作出明确的规定。但是从最高法院的规定本身来看，最高法院的司法解释应该是予以保护的。

最高法院的司法解释没有将如下几种情况进行明确区分：如果受益人开立的汇票经开证行承兑后，在申请人或开证行发现受益人有进行欺诈的充分证据，并向法院申请冻结令时：1．作出欺诈的受益人正持有该汇票；2．该汇票被受益人代理银行代受益人持有；3．该汇票被自由议付或指定议付信用证项下的议付行持有；4．该汇票被保兑信用证项下的保兑行持有；5．该汇票被任何其他开证行或保兑行授权兑付信用证后的银行持有；6．该汇票被一家从公开贴现市场上善意的付出对价、不知晓欺诈存在的银行或其他任何金融机构或扶额金融机构持有。

最高法院的司法解释也没有区分如下两种情况：1．持有该汇票的第三人获得该汇票时是否是善意以及是否付出对价；2．持有该汇票的第三人获得该汇票时是否知晓欺诈的存在。

各国之所以在欺诈例外之外还设定一系列例外，有一个明显的目的，那就是鼓励更多的中间商或中间银行参与到信用证交易中来，因此开证行或法院必须注意培养而不是破坏这些信用证交易的中间人或中间行对信用证机制的信赖。因为这些中间商或中间行对信用证机制来说，是不可或缺的。例如保兑行、议付行、付款行以及那些因依赖开证行在信用证中明确的付款保证而善意行事的人，或者他们不知晓欺诈的发生，或者他们已经付出对价。法院必须明白，没有这些中间行的善意参与以及依赖，信用证付款机制就是一句空话。

当然，如果已经开证行承兑的信用证项下的汇票仍然由进行欺诈的受益人持有，则开证行当然可以根据受益人进行欺诈的抗辩直接针对受益人，但实际上实行了欺诈的受益人仍傻乎乎地持有汇票的情形几乎没有，因为受益人获得开证行承兑汇票之后往往立即以较低的价格直接在票据市场上将该承兑汇票贴现，获得款项后不知去向。所以最后要求开证行对付承兑汇票的往往是付出对价的、善意的、在票据市场上以公平价格获得该承兑汇票的正当持票人。已经承兑汇票的开证行不得以针对受益人的欺诈抗辩针对正当持票人。

4.5 审理基础合同欺诈时如何处理信用证交易

对法院的司法程序和实际操作来说，因基础货物买卖交易项下的欺诈而来的诉讼必然会涉及到信用证交易。但是信用证交易和基础合同交易的相互独立这一基本原则，又不允许银行或法院轻易地突破该基本原则。法院必须保持平衡：一方面不能让欺诈得逞，另一方面又不能损害信用证的基本原则。

法院在此时会面临两个问题：首先是程序上的问题。因为法院审理的往往是开证申请人发现受益人欺诈后提起的要求法院冻结甚至撤销信用证项下付款的诉讼。但是开证行并不是基础合同项下的当事人，开证行和受益人之间基于信用证开立而来的交单付款关系不能基于基础合同项下的一般纠纷而解除，除非出现受益人欺诈。

另外一个程序上的问题是，一般来说，基础合同项下开证申请人为原告和受益人为被告之间的诉讼如何将开证行追加进来是一个重要问题。在美国一般是开证申请人为原告而被告为开证行，要求后者因受益人欺诈而拒绝兑付受益人汇票。但是在中国法院目前所审理的案件中，似乎更多的是开证申请人以基础合同项下受益人欺诈为由起诉受益人。所以，开证行往往被当作第三人追加到诉讼中来。

这样就产生一个严重问题：因为基础交易和信用证交易是两个不同的交易，是两个相互独立的不同的法律关系，在一般的情形下，基础合同项下的法律关系和信用证交易的法律关系在一般的情形下是不应该合并审理的。因为原告和被告不一样，诉讼的标的也不一样。

其次是实体上的问题。尽管独立性原则不能被轻易突破，但是由于法院不能违背公正的原则而眼睁睁地看着受益人欺诈得逞，所以法院在何种情形下，在何种条件下，基于何种考虑才能突破独立性原则，根据基础合同项下受益人的欺诈的证据判断，对银行应否兑付信用证作出判决。

只有发生基础合同项下的实质性欺诈的情形下，且开证行和中间行和基础合同纠纷案件的判决具有利害关系，法院才可以将开证行和中间行以第三人的身份追加到诉讼中来，那么最后的判决结果才对信用证项下的各方产生约束力，同时也会给予信用证项下各方在诉讼中提出抗辩的机会。

另外一个问题是，虽然信用证交易和基础合同的相互独立毫无疑问，但是信用证交易和汇票交易是否也相互独立。似乎受益人和开证行以及其他中间行将信用证项下的付款义务转换成汇票项下的付款义务以便自己尽快转让或再转让，这一当事人的意愿是十分清楚的，另外汇票的文义性以及和基础合同的相互独立也是构成汇票流通性的根本原因。正是因为这一点，所以一张由银行承兑的汇票会在短期内迅速转移和流通无碍，汇票的再贴现市场也能常常获得参与交易者的充分信赖。如果信用证项下的承兑汇票和信用证交易不互相独立，显然，该汇票的充分流通性会遭受灭顶之灾。没有人会接受一张随时受到不可知的基础交易即信用证交易或货物买卖交易欺诈纠纷威胁从而得不到承兑行付款的汇票。根据前述最高法院的最近的判例，是否信用证项下汇票的持票人或正当持票人是否也应该以同样的理由被追加到诉讼中来？目前并没有这样已公布判例。

的确，中国最高法院没有关于信用证实质性欺诈的司法解释。但是最高法院最近判决的韩国新湖商社案中对这一问题作出了明确的判决。最高法院在那宗案件中，明确提出信用证欺诈必须是“实质性欺诈”的概念。

之所以强调认定信用证欺诈的实质性标准，目的就是为了在减少法院干预信用证以及打击信用证欺诈之间寻找平衡点。实质性标准就是一个合理的、对参与信用证交易各方来说比较公平的、对法院来说操作性也较强的平衡点。这个平衡点上，参与信用证交易的开证申请人、受益人、开证行、审理信用证纠纷案件的法院都能获得公平合理的机会。

4.6 信用证欺诈的司法救济

国际商会（ICC）将信用证的欺诈和救济问题留给国内法处理。而对于信用证的欺诈以及相应的民事救济措施，中国大陆没有单立的法律，因此造成很多的问题。国际银行和贸易实务界和司法界对中国信用证司法实践中关于信用证的欺诈和救济的一些做法早就存在一些看法。但看法最多的却是中国国内的银行界，尤其对法院随意冻结信用证支付更是反应强烈。中国人民银行1998年给有关部门的报告中说：由于近两年来，连续发生了多起我国银行因执行司法机关的冻结止付令而对外国银行拒付信用证项下款项的案件，以及银行随意动用经法院止付的信用证项下的款项，导致中国银行界的声誉下降，银行国际业务费用和成本增加，损害了中国的长远利益。

《人民法院报》最近的报道也进一步证实了这一严重情形。该报道说，1986年，信用证的司法保全案件开始出现，1993年、1994年这样的案件开始大幅增加。这种案件往往是当事人以受国外、港澳台地区当事人欺诈为由，十万火急般申请法院冻结其已开出的信用证。当时法院系统对信用证还不太熟悉，一些法院出于对国内当事人的同情，对其申请基本上是“有求必应”，从而在全国掀起了一股冻结信用证的高潮。

问题的关键在于法院不可以轻易地频繁地干预信用证这一设计精妙的国际贸易付款机制。信用证的独立性原则和严格相符原则以及单据交易规则阻止了银行或法院在一般情况下不能超越单据，在单据之上或之下或背后去根据基础合同来判断开证行是否应该兑付，除非申请冻结信用证项下款项支付的申请人能及时地向法院举出足够的有说服力的证据，证明受益人或任何交单人或任何第三方实行了欺诈。这里就产生了一个重要问题：例如在何种情况和标准下，开证行或法院应该越过单据看单据背后的基础交易，才能判断是否正如申请人所说发生了信用证欺诈，以及在何种情形下，如果一旦开证行对外付款，将发生对申请人来说不可挽救的不利局面。

随后在最高人民法院1998年11月召开的全国经济审判工作座谈会上，最高人民法院进一步强调：处理信用证欺诈和止付问题，一、坚持信用证的独立性原则，不能以国际货物买卖和他或者其他基础合同纠纷为由止付信用证项下款项；二、只有在有较为充分的证据证明卖方（或信用证受益人）在利用信用证进行欺诈或提交假单据的情况下，才能因申请人的要求，在申请人提供担保的情况下予以止付；三、即使属于上述两种情形，但如果信用证已经承兑并转让、或信用证已经议付，仍不能裁定止付。最高法院进一步强调：“对于因错误申请采取冻结措施而造成损失的，要由申请人依法承担赔偿责任。”

另外一个相关文件是最高人民法院在1997年9月8日印发并于1997年9月13日生效的一个司法解释。但是需要注意的是，该解释仅仅针对人民法院能否扣划或冻结开证申请人的“开证保证金”问题，没有涉及人民法院扣划和冻结信用证项下的资金问题。因为扣划或冻结开证申请人的开证保证金和扣划或冻结开证行在信用证项下的有确定偿付义务的资金是完全不同的。开证保证金的所有权属于开证申请人的，是开证申请人交给银行作为对银行开立信用证的备付的具有担保性质的资金。因此最高法院的司法解释针对的仅仅是法院扣划和冻结开证申请人的开证保证金。

4.7 人民法院在处理信用证欺诈案件中其他问题

1] 信用证下已经开证行承兑的汇票问题

特别值得一提的是，法院未经追加开证行和信用证项下汇票的正当持票人就撤销了信用证项下开证行的付款义务。尽管法院是否在同时也撤销了开证行已经承兑并经转让给第三人的汇票项下的付款义务，一般的理解是法院也同时撤销了，理由常常是该承兑汇票正是银行的付款方式。

但是法院没有料到该正当持票人往往是在境外票据市场上善意地付出了对价的买家。尽管国内的法院以基础合同发生欺诈行为有撤销了信用证项下开证行的付款义务，但是法院往往在诉讼中没有追加开证行或该汇票的正当持票人为第三人，因此，单从汇票关系本身来看，开证行在承兑汇票项下的付款义务并没有得到彻底的解决。一旦正当持票人在境外起诉将很难胜诉。最终的后果是，开证行因承兑汇票问题被正当持票人在境外起诉，冻结财产，严重损害了银行本身的声誉不说，最后往往是败诉，不但最终要付款，还赔上一大笔律师费和诉讼费。

另外一个更简单直接的理由是，既然法院的判决未经开证行和正当持票人的参与，法院的判决就无法约束开证行或正当持票人。先进的诉讼法理论告诉我们，法院不过是接受当事人的委托来处理当事人之间的民事或商业纠纷。法院的判决不能约束为参与诉讼的、没有接到法院通知、也没有获得足够的抗辩机会的法院的判决。这是明显的强有力的理由。
信用证项下票据的准据法应该是和该票据的法律行为具有最密切联系地的法律。往往是开立票据地的法律。

信用证项下票据是一种支付手段还是单据，统一惯例已经有明确的结论。如果票据的受票人是开证行，则该汇票将是信用证项下单据之一，如果受票人是开证申请人，则开证行将对这汇票不予理会。

另外一个值得注意的问题是，信用证项下汇票除了上述问题之外，还涉及一连串问题。例如信用证项下汇票的承兑方式问题，国内法院存在想法的判例，绍兴中院在一宗一审判例中认为根据我国的票据法，票据承兑应该在票据上记载“承兑”字样方能生效，开证行发出承兑不符合票据法的上述强制性规定。但是四川省高院的另外一宗判例认为，根据国际银行实务，开证行发出承兑电是银行国际实务，即使国内票据法存在必须记载“承兑”字样的规定，但是在国际银行实务中，应该还尊重国际银行惯例，因此开证行发出承兑电应该是有效的。目前判决未稳定，不久最高法院将会就这一问题作出判决。

2] 冻结和撤销信用证付款时对银行声誉特别保护

没有一个国家的法院会故意去损害自己国家银行的国际声誉，尤其对于信用证来说，开证行的声誉以及信用是信用证机制赖以存在并发挥其关键作用的基石。先进国家的法院明确承认，损害这一基石，将使本国的国家贸易企业和银行在国际贸易中陷于极为不利的境地。

3] 法院不当干预信用证支付造成银行实务的混乱和银行的尴尬地位

法院在发出冻结信用证的命令时，应该明确知晓自己发出的命令将严重干预商业实务，除非确实发生了严重的欺诈行为。如果法院的命令错误，将使信用证的各当事人遭受不可挽回的损害。在一般情况下，尤其是没有明确的充分的有说服力的证据被提交法庭之前，法院不应该轻易去干预国际商业实务。因为国际贸易买卖双方相隔遥远，交易双方互不认识以及涉及金额巨大生死攸关，交易各方全凭信用证这一精妙的支付机制以及对银行付款信誉的依赖，否则国际商业就无从开展。

法院的不当做法会造成银行界尴尬处境至少有两个：其一，法院审理的是案件的基础合同，却处分了信用证交易项下当事人即开证行汇票关系项下持票人的权利。由于实行欺诈的卖方不可能来参加诉讼，因此对这样一个被告缺席的判决，一审判决自然无人会上诉，而信用证项下的当事人因为不是案件的当事人就无权上诉，案件判决出来后银行作为协助执行人又只能执行，如果银行想要对这一已经产生既判力的不公判决要求撤销，又极其困难。开证行的国际声誉受到严重损害，但是开证行只好干瞪眼。开证行面临的另外一个更大的尴尬是，开证行由于已经承兑受益人开立的汇票，该汇票又被第三人在国外的公开市场上以公平价格购得，因此该持票人显然是正当持票人。如果该持票人在国外提起诉讼，显然开证行最后仍需支付，不但本金利息要支付，而且还要赔上一大笔律师费，银行声誉上的损失更是无法计算。这正是国内法院为了保护国内企业的利益的好心一不小心就变成了一件大坏事。

4] 在处理信用证案件时法院和法官自由裁量权的滥用

由于在处理因信用证欺诈而产生的冻结信用证甚至撤销信用证问题上，必然涉及法院甚至法官个人的自由裁量权，例如美国的法院在处理这一问题上往往特别作出实体上和程序的安排。首先，在实体上，设置种种法官必须考虑在内的因素。其次，在上诉程序上，美国的法院反对一审认定事实部分不予审查的惯例，对是否给予冻结信用证付款的事实和证据进行详尽无遗的审查。审查法院是否错误认定了事实和证据，是否滥用了自由裁量权。

即使存在最高法院关于认定信用证欺诈的实质性标准，在具体认定信用证欺诈以及是否给予司法救济的问题上，不可避免地将要涉及法院和法官的自由裁量权。因为什么是信用证的实质性欺诈仍然不是一个客观的标准。相当的程度上，实质性标准是一个主观的标准。

之所以必须限制法院或法官在信用证欺诈和法例救济问题上的自由裁量权，其理由很明显，就是尽可能地减少法院对信用证机制的干预，增强信用证机制付款的确定性和迅捷性。普通法国家的法院使用的就是“利益平衡”的方法。甚至日本的法院给予这样的禁令都使用利益平衡的方法。

给予信用证欺诈以法律救济必须小心，因为法院具有很大的自由裁量权，因此要尽量适用客观的标准，到目前为止，都只是主观标准，例如实质性欺诈的认定，证据是否足够的考虑，法院给予信用证欺诈以法律救济是否会造成不公平的结果的考虑，都涉及一系列主观标准。如何设计出一套客观的标准将是审理此类案件能否客观公正的关键。

5] 审理信用证欺诈案件时的程序问题

目前还有一个比较大的问题是法院审理信用证欺诈案件时涉及到程序性问题。例如法院在审理基础合同欺诈案件时，能否追加信用证项下的当事人作为第三人，反过来，如果审理信用证欺诈案件时，能否追加基础合同项下的当事人作为第三人。最高法院的判例已经明确，如果发生信用证实质性欺诈时，法院可以追加基础合同项下的当事人作为第三人参与诉讼。

另外一个问题是现在有些法院尤其是还有一些海事法院在审理信用证欺诈案件时，将该类案件当作海事案件受理。在审理海事欺诈案案件时不追加开证行作为案件的第三人，直接解除开证行在信用证项下的付款义务，导致开证行的国际声誉受到严重损失。更为严重的是，前述几个案件中，有几个案件涉及信用证项下开证行已经承兑的汇票。海事法院未经追加开证行和承兑汇票的正当持票人为诉讼的第三人，直接作出终止信用证项下付款义务。法院的判决一方面导致开证行的声誉受损，同时也使开证行面临正当持票人在海外起诉开证行的不利局面。法院的做法也进一步损害了中国司法机构的声誉。

5. 信托收据

5.1 信托法

信托法第2条规定信托是指：“委托人基于受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。”
信托法第7条规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。该条还规定“本法所称财产包括合法的财产权利”。

具体到进口押汇项下，开证行可以在自己具有质押权的进口单据上即质押权设立信托，和开证申请人签订信托契约，即信托收据，将进口单据以信托的方式委托交付给受托人，信托财产的受益人可以根据信托法第四十三条设定开证行为受益人。受托人就可以在信托契约下以自己的名义按照信托契约中约定的委托人的意愿或特定目的，将进口单据或单据代表的货物卖出。收回货款后，将货款偿还开证行的垫款。

开证行可以放心地去做进口押汇，而不用担心自己放单给开证申请人会使自己的垫款得不到偿还。因为信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益。例如第16条规定，信托财产与属于受托人的所有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第十八条规定，受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消。

信托法另外提供了一系列制度加强对委托人利益的保护。例如第22条规定，如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。

除了前述制度外，受托人将受到一系列信托义务的严格约束。例如第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十六条规定，受托人不得利用信托财产为自己谋取利益，否则该谋取的利益将归入信托财产。第27条规定，受托人不得将信托财产转为自己的财产。第二十八条规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易，除非经过委托人或受益人同意，并付出公平的市场价格。

5.2 当事人在信托收据中的约定对开证担保效力的影响

现在仅有的少数地方法院作出的几个判例表明，法院在审理涉及信托收据案件时，往往会尊重当事人在契约中的明确约定，除非这种约定和中国国内的强制性法律规定发生冲突。例如，有些银行在信托收据条款中约定，一旦开证申请人无法付款赎单，开证行将拥有信用证项下单据以及单据代表货物的所有权。这一约定由于直接违反担保法的有关禁止性规定将无效。其后果将导致开证行在担保上的设定落空而产生巨大的风险。

许多判例表明，在信托收据业务中，比较大的问题是开证申请人和开证行转做信托收据业务之时和之后没有通知原来的开证担保人，导致担保人脱保的情形，这一情形常常发生。

6.信用证的让渡和转让

6.1 信用证的让渡(assignment)

根据UCP500第四十九条的规定，即使跟单信用证并未规定可转让，也不会影响受益人根据适用的法律而将该信用证项下应得的款项让渡给其他人的权利。UCP500只涉及款项的让渡不涉及信用证本身的转让。

UCP500将信用证项下权利的让渡文体留给国内法处理。例如受益人死亡，其在信用证项下的权利可以根据国内法遗产继承法的具体程序进行让渡，或者例如公司合并或重组，则根据公司法有关财产转移的程序进行让渡。

6．2 信用证的转让(transfer)

可转让信用证是指根据该信用证，受益人（第一受益人）可以要求授权进行支付、延期付款、承兑或议付的银行（转让行）或者是在自由议付信用证项下，在信用证中特别授权的转让行将该信用证全部或部分转让给一个或多个其他受益人（第二受益人）使用。若第一受益人将信用证转让给一个或多个受益人，若一个或多个受益人中拒绝接受修改，并不影响其他受益人接受修改。对于接受修改的第二受益人，信用证将作出相应的修改，而对拒绝修改的第二受益人，则该信用证未被修改。另外根据UCP500第四十八条d款，除非另有约定，可转让信用证只能转让一次，因此第二受益人不能将信用证转让给第三受益人，但是第二受益人可以将信用证转让回给第一受益人。

信用证项下的权利的转让应当以特别的明示授权，但是有时根据各国的法律，即使信用证没有明确的授权，但是根据国内法，跟单信用证也可以进行转让。例如受益人陷于破产或不能支付，公司清算或重组。

6．3信用证让渡和转让的区别

信用证让渡和转让的区别如下：让渡是受益人根据适用的法律，将自己根据跟单信用证对收益的可能享有的权利让与或转让给第三方。转让则是受益人将其在跟单信用证项下的履行的权利让渡或转让第三方。

7. 信用证交易中的单据

7.1 海运提单

可自由转让的信用证项下的不记名海运提单是信用证单据交易的最重要单据。海运界将提单分成不同的种类，不同种类的海运提单导致不同的转让性和物权特性。例如，记名提单就不具有可自由转让性，因而也就不具有物权特性。而指示提单则需要通过背书进行转让，指示提单是物权证券。

对于开证行或其他参与信用证交易的各方来说，海运提单，尤其是可以自由转让的不记名提单是银行控制货物，保证自己利益和减少风险的核心单据。但是关于提单到底是物权证券，还是债权证券，或者两者兼具，目前众说纷纭。关于银行在自己的提单上到底具有何种权利，实务界说法众多。

7.2 空运与陆运单据

航空运单仅仅表明承运人收到货物，而不是货物已经装上飞机。另外航空运单不是货物权利凭证，不可流通转让。对于银行来说，开证行一般要求将航空运单收货人做成是开证行自己以便控制货物。

陆运单据包括公路运输和铁路运输单据。铁路运单不是权利凭证，仅仅代表运输合同和货物收据的作用，不可自由转让。公路运输性质相同。但是承运货物收据的性质却和海运提单相似，可以自由转让。

7.3 保险单

实务界必须注意在信用证项下的保险单是信用证交易中的另外一个核心单据。在货物灭失或受损同时开证申请人又无法付款赎单的情形下，开证行在保险单据上的权利对于保全自身权益来说是关键的因素。因为保险单是一种权利凭证，和提单一样是可以自由转让。圈里转移一般采用在保单上背书的方式，通过背书投保人可以将保单上的利益转让给被背书人。

7.4 跟单汇票

在一般情形下，信用证项下的跟单汇票不是信用证项下的单据，根据UCP500的规定，只有在汇票的受票人是开证申请人的情形下，汇票才是信用证项下的附属单据。但是就国际商会的意见而言，信用证项下汇票的地位仍不清晰，因为信用证项下汇票的法律性质在很大程度上取决于汇票所适用的本地法的适用的适用结果。

7.5 多式联运单据

世界航运技术的发展产生了多式联运单据。多式联运单据的出现带来了一系列实务和法律问题。必须注意多式联运单据在中国法上适用的结果。到目前为止，最高法院还没有在信用证案件中涉及多式联运单据的法律问题的判例。

多式联运的特点是多式联运经营人全程单一负责货物全程运输并收取全程费用。多式联运经营人对货主负全程运输责任但是费率却是单一的。多式联运使用多式联运提单。如果多式联运提单做成凭证指示交付，则是可以转让的，和海运提单一样。也可以做成记名单据，则是不可转让。

7.6 商业发票

商业发票是信用证项下单据的核心单据之一，因为受益人是否提交和信用证要求相一致的单据以及货物的记载，基本上要靠发票证实，另外开证申请人要靠发票证明受益人是否严格遵守信用证要求。其他单据的记载是否和发票一致是一个关键的因素，因为往往只有发票是受益人自己出具的，而其他单据是其他独立的第三方出具的。有时发票甚至代替汇票。发票是办理保险的依据也是卖方点收货物的凭据。发票金额不能超过信用证金额，但是在信用证金额内可以上下浮动一定比例。

8. 开证行审单中应注意的几个问题

8. 1开证行遗失单据的责任
中间行对于遗失单据的免责豁免并不适用于开证行和保兑行。最高法院最近的判例表明，开证行要对遗失信用证项下受益人交单后予以兑付的单据向开证申请人承担责任。

8.2开证行审单的合理时间

最高法院在最近的判决中明确遵守UCP500关于审单时间的规定，但是关于审单的合理时间，目前银行界并没有发展出一套实务标准，法律界也没有澄清如何确定合理时间的方法。但是7个银行工作日的最长时间被中国国内法院审理信用证案件中普遍接受。实务界应该知晓，在不同的地区，关于合理时间的确定是各不相同，例如在香港和伦敦是不同的。根据不同国家的判例，各个国家的法院对合理时间的理解也是根据个案而长短不一，例如从24小时到数周不等。

8.3 UCP500的排除原则被最高法院的新判例接受

UCP500第十四条根据普通法不可反悔原则发展而来的排除原则，即如果开证行在合理时间内或者最晚在7个银行工作日之内不提出不符点或者提出不符点以后没有为交单人持有单据听候处理而将单据交付给开证申请人，则开证行将被排除主张单据不符的权利。该条规定被最高法院的判例接受。

8.4 不符点通知的完善

根据统一惯例，开证行在不符点通知中应该将所有的不符点一次全部提出，并说明将保留单据听候交单人的指示。目前国内银行界在这一点上往往做得不完善，例如没有一次提出不符点；没有明确向交单人明确表示因单据不符而拒付；只说明将持有单据听候交单人通知，同时又说将联系开证申请人放弃不符点。最新美国得克萨斯州的涉及中国银行的判例表明，由于开证行没有明确在不符点通知单中表明拒绝兑付单据将不构成拒付通知，开证行最后将被排除主张不符的权利。