确认承包经营合同是否有效

一、案情

申诉人声称：

申诉人与被诉人以及香港A公司于1988年10月12日签订了合资合同，合资经营深圳B有限公司（下称“合资公司”）。合同约定：申诉人出资现金港币808,500元，占注册资本的35％：被诉人出资现金港币153,000元及投入机器设备折价港币540,000元，占注册资本的30％：香港A公司出资现金港币808,500元，占注册资本的35％。后经申诉人和被诉人同意，香港A公司将其35％的股权转让给被诉人。

合资公司成立后，由于经营不善，企业出现亏损。双方遂于1989年12月2日在深圳签订承包协议书，明确规定由被诉人单方承包经营合资公司，承包期限自1990年1月1日至1992年12月31日，被诉人按规定的固定利润交付给申诉人，即1990年交付港币90,000元，1991年交付港币350,000元，1992年交付港币350,000元，三年承包利润合计为港币790,000元。

但被诉人并不认真履行该承包协议，至今只付给申诉人港币50,000元，还欠申诉人承包利润款港币700,000元。被诉人已违约。

在承包期间，被诉人分别于1991年5月4日和5月23日向申诉人借款人民币150,000元和350,000元。该笔借款，被诉人至今未偿还。

合资公司由被诉人承包经营后，由于管理混乱，已处于停产状态。

合资合同第七章第十五条明确规定：在合营期间内被诉人当前法人代表及董事将不把他们在被诉人中的股份转让给第三者。但被诉人的控股公司于1993年5月10日与中国一家造纸厂签订了关于转让被诉人公司股份的协议书，该协议第五条规定：被诉人原股东与新股东对合资公司经多次磋商一致同意清盘，不予继续投资经营。被诉人在合营期间转让其股权并同第三者决定对合资公司进行清盘，导致合资公司亏损严重，无法继续经营下去。被诉人的行为显然属于严重违约。

申诉人认为，合资合同及承包协议依照中国法律签订，理应受到中国法律保护，被诉人应承担违的的法律责任。

申诉人提出如下仲裁请求：

1．被诉人承担违约责任，立即支付拖欠申诉人的承包利润款港币700,000元。

2．被诉人立即归还借款人民币500,000元；

3．终止合资经营合同及承包协议；

4．被诉人偿还申诉人在合资公司的投资款港币808,500元；

5．被诉人承担本案的仲裁费用。

被诉人辩称：

1．申诉人与被诉人于1989年12月2日签订的承包协议书，在内容上违反了法律和合同，在程序上没有报经审批机关批准，因此是没有法律效力的。

2．承包协议书事实上没有履行。在承包协议书规定的承包期内，合资公司是由各方推荐、董事会聘任的人员共同经营管理的，申诉人的代表始终担任合资公司的副总经理职务，实际掌握经营管理上的人、财、物、产、供、销经营权，合资公司的一切重大事宜均由双方的代表决定，申诉人代表直到现在仍担任合营公司的法定代表人，被诉人委派的总经理直到1992年9月后才派人实施管理。

3．被诉人的控股公司与造纸厂签订的关于转让被诉人股份协议只是一个意向性协议，目的是加强被诉人的经营管理，被诉人与申诉人的合资关系并没有改变。被诉人没有违约。

4．根据会计师事务所从1990年至1992年对合资公司所作的年度审计报告结果，合资公司自成立以来基本处于亏损状态，1992年底已停产。被诉人认为，由于合资公司连年亏损，无力经营，现在双方又失去了合作的基础，因此被诉人同意按照有关法律规定对合资公司进行清算。

5．申诉人要求被诉人支付借款人民币500,000元，是毫无理由的。1990年9月，合资公司遇上一件标的为300,000美元的讼事，同时合资公司经营亏损，面临破产。经双方协商，由申诉人投入人民币1,000,000元作为流动资金，被诉人投入300,000美元用于偿还欠款。尔后，被诉人将300,000美元分期汇人合资公司，而申诉人只投人了人民币500,000元。这些投入的资金都属于合资公司的往来借款，目的是维持合资公司的生存的正常生产，并非是被诉人向申诉人借款，所以申诉人没有理由让被诉人还款。

二、仲裁庭的意见

1．仲裁庭查明：1989年12月2日，申诉人、被诉人和合资公司三方在深圳签订了承包协议书，约定从1990年1月1日至1992年12月31日由被诉人单方承包经营合资公司，被诉人保证在承包期内合资双方原投资额不发生亏空，并按1990年港币90,000元、1991年港币350,000元、1992年港币350,000元的利润指标将利润交给申诉人，其余留给被诉人，被诉人将每年应交付给申诉人的利润按月平均额在次月10日前汇人申诉人的银行帐户内。经营亏损或分配利润不足部分由被诉人用自有资金弥补。仲裁庭认为：该承包协议书在签订时，国家审批部门并未要求报批，但在1990年9月13日对外经济贸易部、国家工商行政管理局颁布《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以后，则应按该规定的规定，补办承包经营的审批登记手续。合资公司未补办此报批登记手续。而且该承包协议书所规定的承包经营是对申诉人一方的分配利润实行承包，不是对合资公司的税后利润实行承包，其内容也违反了上述规定关于“不允许合营企业投资各方之间签订承包利润”的规定；该协议书规定先行支付承包利润给申诉人，这在合资公司继续亏损而被诉人又无力用自有资金弥补全部经营亏损的情况下，会损害合资公司和债权人的合法权益，对合资公司和债权人是不公平的。因此，该承包协议书是无效的。

仲裁庭还查明：在该协议书所规定的承包期内，申诉人派往合资公司的代表一直参与合资公司的经营管理。而且申诉人也未能提供双方在签订承包协议书后对合资公司进行清产核资和办理移交手续的证据。因此，仲裁庭认定该承包协议实际上并没有得到执行。

基于前述分析，仲裁庭认为：该承包协议书是无效的，并且实际上并未得到执行，因此，申诉人依据该承包协议书提出的要求终止承包协议、被诉人继续向申诉人支付承包利润款港币700,000元、被诉人偿还申诉人向合资公司投入的投资款港币808,500元的仲裁请求均不能成立，应予以驳回。

2．仲裁庭查明：

（1）合资合同第七章第十五条规定：甲、乙、丙三方商定为保证合营公司长期可靠的使用被诉人的商业信誉经营，在合营期限内，被诉人当前法人代表及董事将不把他们在被诉人中的股份转让给第三者。并由香港某公司与被诉人在香港签署一份有效法律文件作为保障。

（2）1993年5月10日，被诉人的控股公司与造纸厂签订了关于转让被诉人股份（权）的协议，该协议第五条规定：被诉人原股东与新股东对合资公司经多次磋商后，一致同意清盘，不予继续投资经营。协议签订后，造纸厂将股份转让款人民币24,180,000元支付给被诉人的控股公司。

（3）被诉人提供的、合资公司自1989年至1992年的年审报告表明：合资公司几年来一直亏损，没有盈利。

仲裁庭认为：被诉人的控股公司将其有的被诉人股份转让给造纸厂并同意对合资公司进行清盘的行为是否违反其承诺，这个问题与被诉人是否违反合资合同是两个完全不同的问题，不能等同。而且合资公司自成立以来连年亏损，而股权转让协议是于1993年5月10日才签订的，被诉人的控股公司转让股权并同意清盘的行为显然不是造成合资公司连年亏损、不能继续经营的原因。因此，申诉人以被诉人违反合资合同为理由请求终止合资合同，其理由是不能成立的。

但是，鉴于合资公司连年亏损，被诉人也同意终止合同，仲裁庭认为：申诉人提出的终止合资合同的请求符合《中外合资经营企业法》的规定和合资合同的约定，应予以支持。

3．仲裁庭查明：申诉人于1991年5月4日、1991年5月23日分别向合资公司拨人款项人民币150,000元和人民币350,000元。基于前述分析，仲裁庭认为，因为承包协议书是无效的，并且实际上并未得到执行，所以申诉人于1991年5月间拨入合资公司的人民币500,000元只能作为申诉人与合资公司之间的往来借款，而不能作为被诉人向申诉人所借的款项。因此，申诉人提出的要求被诉人偿还借款人民币500,000元的仲裁请求不能成立，应予以驳回。

4．本案的仲裁费用应全部由申诉人负担。

裁决

基于前述案情和仲裁庭的意见，仲裁庭作出裁决如下：

1．终止合资经营合资公司合同，依法对合资公司进行清算；

2．驳回申诉人的其他仲裁请求；

3．本案仲裁费全部由申诉人负担。

本裁决为终局裁决。

评论分析

在实践中比较常见的承包合同有两种：一种是由合资公司和合营一方签订的承包合同，另一种是合营各方之间签订的承包合同。本案例中的承包合同属于后一种类型。

承包合同争议是合资、合营企业争议中较多见、也是较复杂的一种争议，目前除了对外经济贸易部和国家工商行政管理局于1990年9月13日颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》（下称《规定》）之外，法律对于承包经营问题尚无其他明确的规定，这也给解决承包合同争议带来了一定的难度。

难点之一是如何确认承包合同是否有效成立？

有一种观点主张，只要符合下列情况之一的承包合同，均应确认为无效：

（1）有《民法通则》第58条所列情形的；

（2）未经合资合同原审批机关批准，或者批准后30日内未办理工商核准登记手续的。

符合上述第（1）种情况后承包合同应当被确认无效，这是无可置疑的。但对没有上述第一种情况、仅是没有办理报批或登记手续的承包合同是否也被确认无效，则是存在争议的。主张无效的观点认为，《涉外经济合同法》第7条第2款规定：“中华人民共和国法律，行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”《中外合资经营企业法实施条例》第17条也规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”《规定》第六条也明确规定承包合同应当报批。因此，承包合同作为对合资合同中约定的经营方式的变更，应当经审批机关批准后才生效，未经批准的承包合同是无效的。但持相反意见的观点则认为，《规定》只是由对外经济贸易部和国家工商行政管理局联合发布的，其性质是行政规章，并不具备行政法规的效力；承包合同只是约定将合资企业的全部或一部分经营管理权在一定期限内交由承包者行使，对合资合同并未构成重大变更。因此，承包合同不属于法律、行政法规所规定的其订立、修改应当报批后才生效的那一类合同，不能仅因其未经批准而被确认无效。

上述两种观点中，占主流地位的、经常在法院判决和仲裁裁决中被采用的是第一种观点，但不能因此否认，第二种观点也是有一定道理的。

还有一种情况是，由合资各方在合资合同中约定了承包内容或者另行签订承包合同，这些合同都办理了报批手续，因而在法院判决或仲裁裁决中一般都确认这些合同有效。这也是值得探讨的一个问题。从合同主体来看，作为承包合同主体之一的发包方应当是合资企业，承包应当经合资公司董事会作出决议方能实施，虽然合资各方作为股东有权向合资公司委派董事，合资各方一致通过的决议一般在合资公司董事会中也能获得一致通过，但合资公司作为中国法人成立后即独立享有民事权利和承担民事义务，合营各方并不能直接代替合资公司决定承包事宜、签订承包合同。从合同内容来看，合营各方签订的承包合同，一般都约定由承包方向一方合营者交付一定数额的承包利润，这直接违反了《规定》第五条第1款的规定，而且在实际承包经营过程中，如果在合资公司亏损的情况下仍按约定从合资公司的财产中向另一方合营者支付承包利润，这显然损害了作为合资公司债权人的第三人的合法权益。因此，无论从合同主体还是合同内容来看，这类合同即使办理了报批手续，也应被确认为无效合同。

解决承包合同争议的另一个难点是在承包合同无效的情况下如何处理？

本案例中的承包合同被仲裁庭确认为无效，但仲裁庭同时认定该承包合同并没有被履行，因此处理起来比较简单。在另一种情况下，如果被确认无效的承包合同实际上已经得到履行，实际上处理起来比较困难。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销之后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”而承包合同的承包方取得的是合资公司一定期限的经济管理权和受益权，但并不能保证一定能获取收益；在承包合同被确认无效之后，承包者已经行使的经营管理权是无法返还的。因此，处理这类承包合同争议，简单适用返还原则显然是不合理的。至于具体地如何处理，由于没有明确的法律规定，只能依据每个个案的实际情况，按照公平合理的原则作出处理。