困境与出路：WTO争端解决机制中的“法庭之友”（上）

宫万炎

　　内容提要：“法庭之友”是WTO争端解决机制中出现的新问题。WTO本身并无关于这一问题的规定，然而专家组以及上诉机构在争端解决实践中确认了自己享有接受并考虑“法庭之友”提交的书面陈述的权利。专家组以及上诉机构的这一做法与WTO争端解决机制是相冲突的。本文深入探讨了“法庭之友”与WTO争端解决机制的关系，并就这一问题的解决思路提出了自己的看法。　　
　　关键词： 法庭之友　　WTO　 争端解决机制　 NGO　　
　　　　
　　自1995年WTO正式建立以来，与之同步出现的争端解决机制也已运作五年有余。[1]与其前身GATT相比，WTO争端解决机制克服了前者所固有的缺陷，以规则为导向，具有“司法化”的特征，被誉为“多边贸易体制的中心支柱”，是“WTO对全球经济稳定的最独特的贡献”。[2]WTO争端解决机制通过其自身的实践有效地解决了大量的国际贸易争端，但由于客观形势的变化以及自身还存在的一些缺陷，该机制在实践中也遇到了一些新的亟待解决的问题，“法庭之友”与WTO争端解决机制之间的关系即为其中之一。本文将紧密结合WTO争端解决的法律依据《关于争端处理规则和程序的谅解书》（以下简称《谅解书》）以及争端解决实践本身深入探讨这一困扰WTO的新问题，并就解决的思路提出一些初步的想法。　　
　　　　
　　一．“法庭之友”在WTO争端解决机制中的缘起及发展　　
　　　　
　　　 “法庭之友”（amicus curiae 或friends of the court），根据布莱克法律词典的解释，是指对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法院注意或向法院报告的人。据此可以理解，所谓的“法庭之友”，通常是对特定案件的事实或法律问题具有专业特长或独到见解的专业人士，其向法院提供的报告将有助于法庭加深对特定案件的理解从而形成公正合理的判断。在这个意义上说，“法庭之友”对特定案件的解决是有积极意义的。一些国家（如美国）的国内法律中也有“法庭之友” 制度。具体到WTO争端解决机制而言，WTO设有专门的争端解决机构，并由专家组和常设上诉机构具体负责贸易争端的解决，因此，“法庭之友”是指WTO争端解决机构以及争端当事方以外的其它组织和个人。从WTO的实践来看，主要是环境组织、劳工组织、保护消费者权益组织等非政府间组织（Non-governmental Organization，以下简称NGO）。　　
　　WTO争端解决机制在原先GATT机制的基础上，发生了质的转变，明显具有“司法化”特征。但这一机制远非十全十美，从目前来看，对其批评最多的是争端解决过程的封闭性和保密性。国际范围内要求增加其透明度的呼声日益高涨，不仅是那些积极谋求在WTO占有一席之地的NGO，而且部分成员国政府也主张要对这一机制进行体制性变革。总结NGO以及部分成员国的主张，WTO争端解决机制的透明度应在两个方面得到加强：其一是争端解决过程的公开化，专家组程序和上诉程序应向社会公开，包括向社会公开相关的裁决及其它资料；其二便是更广泛的公众参与，具体而言，在争端解决过程中，NGO应享有以“法庭之友”的身份向专家组和上诉机构提交书面陈述的权利，提供独立证词和辩论的权利，甚至是享有争端当事方的所有权利。　　
　　早在WTO成立后正式受理的第一件争端，“美国汽油标准案”中，就已经出现NGO以“法庭之友”的身份向WTO争端解决机构提交书面陈述的先例。只不过遭到了专家组的拒绝，专家组认为这种报告应直接提交给争端当事方政府。在“荷尔蒙案”中专家组也拒绝了环境组织提交的书面陈述。　　
　　这一问题的突破出现在1998年的“海虾－海龟案”中。该案的被告美国在其上诉申请中附加了三份分别由三组十几个环境组织共同作出的书面陈述，而原告印度、马来西亚、泰国以及巴基斯坦则认为，依据《谅解书》，NGO无权向争端解决机构提出书面陈述，专家组及上诉机构也不应接受并考虑这些陈述中的观点。然而该案的上诉机构在其报告中却推翻了专家组在这个问题上的决定，明确指出，“专家组有权自由裁量是否接受并考虑提交给它的信息和建议，而不管这些内容是否为专家组所主动要求”，并且“当事方所附的这种陈述或其它材料，不管其来源如何，至少表面构成了其上诉材料的不可分割的一部分”。[3]但上诉机构未曾言及自己是否也有同样的自由裁量权。尽管如此，“海虾－海龟案”中的“法庭之友”陈述仍只限于NGO将该陈述提交给争端一方当事人，通过争端当事方进入WTO程序，而且上诉机构在承认专家组有权接受“法庭之友”陈述的同时，提出只应考虑这些陈述中美国自己已经接受的部分。该案的上诉判决在WTO成员方之间引起了轩然大波，大多数国家对上诉机构在“法庭之友”陈述的可接受性问题上的决定颇有微词。　　
　　成员方的这种不满到了2000年的“英国钢铁公司补贴案”中就更为激烈了。在该案的上诉阶段，上诉机构接受了美国钢铁协会和北美特殊钢联合会旨在支持美国论点的书面陈述。然而与“海虾－海龟案”不同的是，这两份“法庭之友”陈述是NGO直接向WTO争端解决机构提交的，没有假争端当事方之手，且独立于美国自己的上诉申请。上诉机构在该案中首次明确赋予了自己接受“法庭之友”陈述的权利，并援引《谅解书》17.9条支持自己的决定，认为上诉机构有权以不与《谅解书》原则冲突的方式决定《谅解书》中未曾涉及的程序问题。显而易见，“法庭之友”的陈述在该案中被上诉机构又大大向前推进了一步。一方面，提交陈述的方式更为灵活，不必附属于当事方自己的上诉材料；另一方面，“法庭之友”的主体范围也更为宽泛，不仅是传统的环境组织等NGO，还包括有影响的商业团体。因此，该案的判决也遭到了更为激烈的批判，在通过该判决的会议上，几乎除美国以外的所有成员方都不同程度地表达了对该案上诉机构的不满。[4]　　
　　而最近的“美国音乐许可权案”则进一步扩大了“法庭之友”的主体范围。2000年6月15日通过的专家组报告中，专家组同意接受了一家代表美国作曲家、词作者以及出版者协会（美国最大的表演者权协会）利益的华盛顿特区的律师事务所的书面陈述。　　
　　从WTO的争端解决实践中不难看出，WTO争端解决机构，尤其是最终裁决者上诉机构，对“法庭之友”及其提交的书面陈述，态度越来越灵活、宽容，从而使NGO实际上获得了参与WTO争端解决机制的程序性权利。尽管上诉机构在面对尖锐批判时强调“争端当事方以外的其它组织或个人没有向争端解决机构提交书面陈述的权利（着重号为笔者所加），争端解决机构也没有义务接受并考虑这些未经要求的陈述，只有义务接受争端当事方以及第三方当事人提出的书面陈述，但对于‘法庭之友’的书面陈述，争端解决机构有权自由裁量是否接受”，[5]上诉机构这番解释意在表明其并没有给NGO创设制度性的权利，只不过是主张自己的自由裁量权而已，但实践中各种类型的NGO均可以直接或间接向WTO提交“法庭之友”陈述，使得他们已经享有了实际上的权利，因此，上诉机构的这一补充解释显然无法说服对之耿耿于怀的大多数成员方。　　
　　　　
　　二．“法庭之友”与现行WTO争端解决机制的冲突　　
　　　　
　　　 （一）“法庭之友”在WTO争端解决机制中缺乏明确的法律依据　　
　　也许WTO建立之初并未考虑这一问题，因而关于“法庭之友”以及是否能够就特定争端向专家组和上诉机构提交书面陈述在《谅解书》中未见明确规定，《谅解书》也从未使用“法庭之友”这样的措辞，只是在第13条为专家组创设了“寻找资料的权利”，“每个专家组应有权从其认为合适的任何个人或机构寻找和征求技术性意见”，“可以从任何相关的机构寻取资料，也可以和专家们就事件的某些方面磋商以求得他们的意见，关于由争端一方提出的涉及科学或其它技术性事项的事实问题，专家组可以请求专家评审小组提供书面的咨询报告”。[6]然而，第13条并不能理解为是对“法庭之友”的规定，而且依据《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，该条也不能被解释为“法庭之友”以提供书面报告的方式参与WTO争端解决机制的法律依据。首先，从该条文不难看出，专家组寻求资料的权利主要集中在争端的事实问题上，尤其是涉及科学或其它技术性事项的事实问题，并未言及法律解释和适用问题，因此，若“法庭之友”的书面陈述着眼于对争端的法律问题提供意见，该如何处理？其次，第13条的规定只字未提上诉机构，因而不禁产生上诉机构在上诉审阶段是否也有权从NGO处获取资料的疑问。即便第13条可以被理解为专家组有权从“法庭之友”处接受书面陈述，也无法直接推断出上诉机构拥有同样的权利。而且，由于WTO上诉机构只能审查专家组报告中的法律问题和法律解释，对专家组认定的事实问题应给予充分尊重，[7]因此，基于第一点分析，上诉机构在上诉审理中没有必要也没有依据从NGO处寻求资料，否则有违上诉审作为“法律审”的本质。第三，从第13条的用语“寻求”（seek）可以看出，该条为专家组创设的权利是专家组积极主动要求其它机构或个人就争端的特定方面提供意见，对于NGO应专家组积极要求而提供的信息，专家组当然有权接受并考虑，然而对于NGO以“法庭之友”身份主动提交专家组和上诉机构未作请求的陈述，则于法无据。总之，《谅解书》第13条并不能成为专家组以及上诉机构接受“法庭之友”书面陈述的法律依据。　　
　　上诉机构在“英国钢铁公司补贴案”中首次援引《谅解书》第17.9条解释自己的行为，然而该条同样不能成为上诉机构接受“法庭之友”书面陈述的法律依据。该条授权上诉机构经与争端解决机构主席和总干事磋商，并通报所有成员方并听取他们的意见，制定其工作程序。上诉机构认为，其依据第17.9条享有广泛的自由裁量权制定与《谅解书》以及WTO各协定不相抵触的程序规则，因而有权接受并考虑任何对解决争端有益的“法庭之友”陈述。事实上，上诉机构根据第17.9条的要求已经制定的工作程序中也没有任何内容涉及“法庭之友”，更没有直接授权其接受NGO提交的书面陈述。即便其想通过修改工作程序的方式实现这一权利，也必须履行第17.9条规定的程序。而且，事实上该条规定的与争端解决机构主席以及总干事磋商，并非是指单单与他们个人磋商，其实主席与总干事在这里所代表的是全体成员方。再者，该条授权上诉机构制定的仅仅是程序规则，而且不得与《谅解书》以及WTO其它协定的基本原则相冲突，而“法庭之友”通过提交书面陈述参与WTO争端解决机制已不仅仅是单纯的程序问题，而是一个涉及WTO与NGO的关系以及WTO作为政府间国际组织的本质特性的重要的实质性问题，理所当然应由也只能由全体成员方共同决定。　　
　　　　
　　注释：　　
　　[1]关于WTO争端解决机制，可参阅余敏友著《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》，武汉大学出版社，1998年版。　　
　　　　
　　[2]世界贸易组织前任总干事鲁杰罗发表于1997年4月17日的讲话。　　
　　　　
　　[3]Appellate Body Report on United States---Import Prohibition on Certain Shrimp and Shrimp Products, para.89.　　
　　　　
　　[4]由于改进后的WTO争端解决机制在专家组和上诉机构报告通过的问题上采用了"消极一致"（negative consensus）的表决方法，即除非所有成员方都不同意该报告的通过，否则该报告将自动通过，因此，尽管除美国以外的所有国家都反对上诉机构的这一决定，但仍无法阻止该报告的通过。　　
　　　　
　　[5]Appellate Body Report on United States--Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in United Kingdom.　　
　　　　
　　[6]《谅解书》第13条第1项和第2项。　　
　　　　
　　[7]《谅解书》第17条第6项。　　
　　
　　（未完待续）