倪春敏    江苏省太仓市人民法院

　　本案在审理过程中，存在两种不同意见。

        第二种意见认为，张某出借公款基于本企业的利益，并不违法，是企业行为而非个人行为，依照最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释［１９９９］３号）关于“只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”的规定，对张某不应以挪用公款论处。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一．张某出借公款为的是本企业的利益，而非为了私利。挪用公款行为一般表现为行为人利用职务之便，将公款暂时挪用自己所需。法释［１９９８］９号司法解释明确了个人使用的含义，即归挪用者本人使用或给他人使用，以及归私有公司、私有企业使用。还列出了使用的几种基本类型，即进行营利活动或赌博、走私等非法活动。这些用途是与使用人想获取私利分不开的，无论使用者如何使用，都是为了谋取私利。谋取私利成为实施挪用行为的动因，与“归个人使用”的含义相对应，这种私利也包括挪用者本人的利益以及他人或私有公司、私有企业的利益。因此，谋取私利虽然未成为构成挪用公款罪的法定要件，但应成为区分罪与非罪的重要困素。张某将公款借给钱某用于营利活动，这在形式上似乎是张某利用了职务之便，为钱某解决了资金困难，谋取了利益，符合挪用公款的特征。但驱使张某作出借款决定的动因并不如此，因钱某是塑料厂所需原料的主要供应商，塑料厂要正常生产，在一定程度上就得依赖于钱某提供的原料。如果钱某的资金困难得不到帮助，就有可能会使塑料厂因原料不足而不能组织正常的生产、销售等经营活动，继而造成利益损害。由此可见，张某出借公款的真实动因，并非是为钱某获取利益，而是因本企业经营活动的客观情势所需，是为了追求本企业的利益，基于此，才作出了同意借公款的决定。因而，张某出借公款的行为，是与本企业经营活动相关的，也可以说是本企业经营活动的一部分，而并不是挪用公款的犯罪行为。

　　二、张某出借公款是履行职务的行为，面晨“利用职务之便”。利用职务之便是挪用公款罪的构成要件之一，但借贷行为特别是个人与企业之间的借贷，也离不开出借者的职权，两者区别在于行使职权是否正当。利用职权无疑是不正当或不合法地行使权力，反之就是履行职权。因而，利用职权与履行职权既是两个不同的概念，也是区别行为性质的关键之一。塑料厂是小型国有企业，按照国家现行的有关法律规定，国有企业对国家授予经营管理的财产不享有所有权，但享有自主经营权。这种自主经营权包括自主地组织生产、销售以及对财产的使用、支配、增值等，也就是说，企业出借流动资金也是企业自主经营权的体现，而企业特别是小型企业法定代表人，是行使经营权的主体，负责本企业经营活动的组织、指挥和决策，其在职权范围内对本企业的经营活动，以及对外发生的与本企业经营活动直接关联的活动，都属于职务行为，也是法人行为。因此，张某作为法宝代表人，在经营活动中，有权代表企业决定流动资金的使用和支配，他将流动资金出借给与一企业经营活动有关的钱某，这不是个人行为，而是职权范围内的职务活动，是正当的，对此不应理解为是利用职务之便的行为。

　　三、张某出借公款不违法，并未损害社会公共利益。钱某是私营企业，与塑料厂的借贷关系形似企业之间的借贷，但从私企的财产性质来说，是属于私有的。法释［１９９８］９号司法解释之所以规定了“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，就是基于私营公司、私营企业的财产的私有性。因此，私企与国企之间的借贷关系。对于这种民间借贷关系的效力，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的批复》（法释［１９９９］３号）中已有明确规定，“只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。该解释肯定了民间借贷的有效性，同时也可以理解为允许个人与企业之间发生借贷关系，只要意思表示真实，不违反法律法规，就不得加以禁止。本案中，钱某在恳求借款时，并不存在欺诈、胁迫等情况，意思表示是真实的。作为借方的塑料厂，是基于本企业的利益而作出出借决定的，不存在任何外力影响或其他的被迫情况，完全是自愿的真实的。这种意思表示真实，有利于发展经济的借贷行为，应是有效的。