| 量刑实践中存在的若干问题及对策
王玮 山东省日照市中级人民法院 量刑是人民法院对已被确定犯罪的人依据刑事法律裁量决定刑罚的审判活动。人民法院在量刑的实践中总结了许多有益的经验，但仍存在一些问题，本文试对这些问题进行探讨。一、从重与从轻处罚情节的适用 从重处罚是在法定刑幅度内对犯罪分子适用较重的刑罚。从轻处罚是在法定刑幅度内判处相对较轻的刑罚。我国刑法对此已明确规定，但司法实践中仍存在着错误适用的现象。一种是最轻或最重判处的做法。即凡是具有从重或者从轻处罚情节的案件，则一律判处法定刑幅度内最重或最轻的刑罚。另一种是学者们称之中间线论的做法。即是以法定刑的平均刑期作为中间线，从重处罚时，在法定刑的平均刑期以上决定刑罚；从轻处罚时，则在法定刑的平均刑期以下决定刑罚。① 以上两种做法都是错误的，在实践中易导致量刑的轻重失当。以贪污罪为例，犯罪分子贪污公共财物五万五千元，依照刑法第383条的规定应判处五年以上有期徒刑，通常在无任何其他量刑情节的情况下一般量刑为六年较为适宜，如果犯罪分子具从轻处罚或从重处罚的情节时，一般掌握在五年或七年有期徒刑，但按第一种倾向则从轻要判处有期徒刑五年，这倒比较适宜，但从重则要判处十五年，比一般贪污十万元的量刑还重，显然畸重。而根据第二种倾向从轻则可能判处有期徒刑七或九年，从重则可能判处有期徒刑十一至十二年，均比一般贪污五万五千元相对应的六年有期徒刑要重。违背了罪刑相适应的原则。因此，这二种适用方法在量刑时没有把量刑情节的运用同整个犯罪事实联系起来，只是一味地、孤立地就量刑情节论量刑情节，脱离犯罪的社会危害性的程度，单纯地依照量刑情节进行量刑。高铭暄教授指出：“对犯罪分子判处刑罚，应当根据量刑原则，综合分析案件的各种情节，而不能只根据其中某个情节量刑。如果某案件整个案情是轻微的，不足以判处法定刑中线以上的刑罚，就不能因为它具有某个从重处罚的情节而判处中线以上的刑罚。反过来说，如果某案件整个案情是严重的，足以判处法定刑中线以上的刑罚，也不能因为具有某个从轻处罚的情节而拉到中线以下。就是说，不能片面强调、夸大某一个法定的从重或者从轻处罚的情节，使它孤立地起作用，这与量刑原则是不相符合的。”② 解决上述问题只能在司法实践中要求审判人员首先要正确理解从重处罚、从轻处罚的法律涵义，要认识到从轻、从重都是相对于犯罪分子没有该量刑情节应判处的刑罚而言的，即以中性情节案件应当判处的刑罚作为从轻、从重处罚的基准线。也就是说对于有从轻或从重处罚的情节的案件，先不考虑从轻或从重情节，而是将其视为既无从轻也无从重的一般案件，即具有中性情节的案件，根据其社会危害程度确定相应的刑罚，然后以此为基准线，有从轻情节的则判处略轻于此的刑罚；有从重处罚的情节时，判处略重于此的刑罚。 二、多功能量刑情节的适用 多功能量刑情节是指对量刑的影响有两种以上作用的情节③。如，刑法第17条规定的已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；第21条规定的紧急避险超过必要的限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚；再如，刑法第27条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这些情节分别具有两个或两个以上的从宽处罚作用的功能，但在具体案件中，则只发挥其某一种作用，或者从轻，或者减轻，或者免除处罚，而不可能多种功能同时起几种作用。这就要求司法人员能够从中准确地选择一项从宽处罚的功能而予以适用，或者是从轻处罚，或者是减轻处罚，或者是免除处罚。但实践中有的司法人员却不能够正确的选择，该从轻处罚的却选择了减轻处罚，或者该适用减轻处罚的却选择了从轻处罚，也有的该免除处罚的却未适用，导致量刑失当。 如何从多功能情节中正确地选择出应适用的功能?笔者认为， 首先，要考虑法条对多功能量刑情节的排列顺序。刑法对从轻、减轻或免除处罚都有一定的排列顺序，一般是从严到宽，如，刑法第22条规定对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；也有的是先宽后严，如，刑法第24规定对于中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。顺序前后的不同，体现了立法者对应先适用何者的立法本意，即一般应首先选择前者，当该功能与犯罪分子所犯罪行不相适应时，可依次选择后几项功能。以预备犯为例，可先考虑对其比照既遂犯从轻处罚，当从轻处罚的量刑，仍然还重于其犯罪时，则可选择减轻处罚；如认为可定罪而无需判处刑罚时，则可选择免除处罚。 其次，要分析量刑情节本身的轻重。例如，同是犯罪未遂，还可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，能犯未遂和不能犯未遂，造成危害后果的未遂和未造成危害后果的未遂，这些分类反映了未遂犯罪的社会危害性程度的差异，显然应当区别对待，而不能一视同仁。也就是说同是犯罪未遂，但根据其社会危害程度不同，有的可以比照既遂犯从轻处罚，有的则可减轻处罚。 第三，考虑犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害性是其应受刑罚惩罚的基础，同样，其社会危害性的大小也是选择对其从轻、减轻或免除处罚以及从重处罚的根本性标准。所以，在适用多功能量刑情节时，如何选择其中的某一项功能一定要充分地考虑犯罪的社会危害性。 三、减轻处罚的适用 减轻处罚是指对犯罪分子在法定刑以下判处刑罚，在适用中存在的问题一是减轻处罚只能在法定最低刑以下低一格减轻，不能在低一格之下一量刑幅度中量刑。如刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪的主刑有三个量刑幅度，即五年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。犯罪分子论罪该处死刑，但具有减轻处罚情节应减轻处罚的，只能在低于死刑下一格，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑这一幅度内量刑，不能低于十年判刑。二是减轻处罚后选择的刑罚只限于刑法分则为某一种犯罪规定的法定刑幅度内的刑种或刑期，不能在此之外选择刑罚。仍以拐卖妇女儿童罪为例，减轻处罚后最低刑罚只能在五年以上有期徒刑，绝不允许低于五年量刑。三是对于犯罪分子适用罚金等附加刑时，不考虑减轻处罚情节的因素。 对于司法实践中存在的上述有关减轻处罚情节适用的现象，我们认为都有悖于刑法及刑法理论关于减轻处罚的精神及内涵的，是对减轻处罚的片面理解。 要解决上述问题，必须分析减轻处罚规定的含义。 首先，从法律有关减轻处罚的条文字面含义上进行分析。细细地推敲法律条文的字面含义可以看出，对于减轻处罚，法律只规定在法定刑以下判处刑罚，并未规定到法定刑以下什么程度，或者排斥减轻到分则规定的法定刑以外的较轻的刑罚种类，也未限定在下一“格”。同时，法定刑以下应该是以刑法总则规定的从轻到重刑罚种类顺序为标准来确定的，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。那么，死刑以下的刑罚应包括其他四种，依次类推。所以，可理解为只要不违背刑法总则对刑罚的一般性规定，减轻到何种程度都是许可的。 其次，从减轻情节对于量刑的影响作用上来认识。樊凤林教授指出：“我们知道，不同种的减轻情节对于量刑从宽的影响力并非绝对相等，而同种减轻情节在不同的情况下对于量刑从宽的影响力会发生差异，因而对于某些减轻情节来说，只需在法定最低刑以下‘一格’判处刑罚，即达到了案件需要减轻的程度；而对于其他一些减轻情节来说，则需在以下‘二格’，甚至以下‘三格’判处刑罚，才可达到案件所需要减轻的程度。”④ 从上可以看出，减轻处罚应从具体案件中的减轻情节所需要减轻的程度而定，不受刑法分则法定最低刑以下量刑幅度的“格”及刑法分则具体犯罪所规定的刑期、刑种的限制。虽然如此，但绝不是说减轻处罚具有随意性，它必须充分地考虑犯罪的社会危害程度及减轻处罚情节等诸多影响量刑的因素，而选择妥当的刑罚。 至于减轻处罚是否适用于附加刑，我们认为： 首先，刑法总则之所以规定减轻处罚，是根据犯罪分子的社会危害性和人身危险性。凡具有减轻情节的犯罪，说明犯罪分子社会危害性和人身危险性减小了，刑罚也应该减轻。刑法总则规定的刑罚包括主刑和附加刑，而减轻处罚是针对刑罚适用的规定，因而也应适用于附加刑。 其次，从刑法分则的规定上看，减轻处罚如不适用于附加刑，则造成刑罚适用的混乱。如刑法第172条规定的持有、使用假币罪，犯罪数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。若犯罪分子持有、使用假币犯罪数额特别巨大，本应判处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产，但因具备减轻处罚情节，对其主刑减轻至三年以上十年以下的幅度，而减轻处罚如不适用于附加刑的话，则仍应对其并处五万元以上五十万元以下罚金或没收财产，显然使主刑、附加刑的适用十分混乱。 据此可见，减轻处罚同样适用于附加刑。当然，我国刑法对附加刑虽有轻重之分，但多数未规定幅度，在实践中较难以适用减轻处罚，可这绝不是对附加刑的裁量不考虑减轻处罚情节的理由。正确的做法是，对具备减轻情节的案件，凡有幅度规定的附加刑，如罚金刑需要减轻时应适用减轻处罚；无幅度规定的附加刑，如剥夺政治权利、没收财产，在裁量附加刑时也要考虑减轻的情节酌情从宽处罚。 四、法定最低刑为主刑刑罚种类中最轻刑罚时减轻处罚的适用 减轻处罚不论减轻到何种程度，都不能减到免除处罚，这是司法界和学术界绝大多数人所公认的。现实的社会生活是复杂多样的，社会中存在的犯罪现象也是多种多样的，量刑也同样有许多一般理论所难以概括的个别现象，如某一犯罪分子故意伤害他人犯罪，根据刑法第234条规定应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制刑罚，但其系造成损害的中止犯，应当减轻处罚。可仔细思考本案，却发现犯罪分子应适用的法定最低刑为管制，再减轻处罚则其以下无刑罚可适用，还如何适用减轻处罚?对此，实践中人们的认识不尽相同，做法也各异，有的认为适用从轻判处最低刑罚则可，也有的是虽直接适用减轻处罚的法律而实际从轻处罚。这些做法都与刑法关于减轻处罚的理论相悖。 我们认为，对于法定最低刑为管制的案件，即为刑罚种类中最轻刑罚的案件，如有应当减轻情节时既不能以从轻处罚相代替，也根本无法适用减轻处罚，那么在法律对此无明确规定的情况下要体现对犯罪分子从宽处理的精神，只有直接适用刑法第37条的规定，对犯罪分子免予刑事处罚。理由有二条： 首先，是罪刑法定原则的要求。这一原则要求司法人员进行定罪量刑时必须有明确的法律规定为依据，否则，就不能定罪，也不得施之以刑罚。当具有应当减轻处罚情节的案件，犯罪分子本应适用的法定刑幅度中最低刑为管制时，如判处法定刑幅度内的任何一种刑罚都必然违背刑法关于减轻处罚的规定而要依照减轻处罚的要求在法定最低刑管制以下量刑，则没有其他更轻种类的刑罚可量，因为管制是主刑种类中最轻的刑罚，其自身也只有一个幅度，即三个月以上二年以下，也无更短的刑期可选。所以，减轻处罚的规定排除了对管制以上刑罚的适用，而管制之下法律又无明文规定适用何种刑罚，也就是“法无明文规定者不处罚”，以此为由适用免予刑事处罚是恰当的。 其次，符合刑法关于免予刑事处罚的规定。刑法第37条规定的免予刑事处罚的适用条件是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，是指行为人的行为已构成犯罪，但由于其犯罪情节轻微，因而社会危害性较小，故不需要对其判处刑罚。前面所举案例中的犯罪分子的行为构成犯罪虽造成一定的损害，但中止了犯罪，减小了对社会的危害且其主观恶性也较轻，易接受教育和改造，所以可以认为是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，对其免除处罚是适当的。 五、酌定量刑情节的适用 酌定量刑情节是指法律无明确规定，而由司法人员根据立法精神和司法经验的总结，在量刑时具体掌握酌情适用的情节。其对于量刑具有一定的影响作用，但不可夸大其作用，也不能否定其作用。实践中存在两种倾向：一种是量刑时只考虑法定量刑情节而忽视酌定量刑情节的作用；另一种倾向是以酌定量刑情节作为量刑从重、从轻的主要依据，甚至将酌定量刑情节的作用扩大到类似于法定量刑情节，或者超过法定量刑情节的程度。 否定或夸大酌定量刑情节的作用都会导致量刑畸重或畸轻，因而是有害的。要克服这两种倾向应从以下几方面着手： 首先，要认识到酌定量刑情节也是量刑时应考虑的事实根据。有的同志认为，根据罪刑法定原则的要求，只有法律明文规定的一些情节才能够视为量刑的依据，酌定情节不是法律明文规定的，因而不能用它来影响刑罚的轻重。这种观点没有考虑到我国刑法分则对各种具体犯罪的法定刑主要采用了相对确定的法定刑，其目的就是给司法人员一定的余地，以便于根据案件具体情况自由裁量选择适当的刑罚。所谓案件的具体情况就是那些反映犯罪社会危害性和犯罪分子人身危险性的情况，包括法定的量刑情节和酌定的量刑情节。此外，刑法第61条规定的量刑原则也要求量刑应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法进行。其中的犯罪情节应理解为包含各种情节在内，其中也有酌定情节。这一规定可视为酌定情节能够影响量刑的法定依据，因此，量刑时不能无视酌定量刑情节的存在。 其次，要正确地区分酌定量刑情节和法定量刑情节对量刑的影响作用。法定量刑情节对量刑的影响起主导作用，是司法人员首先要考虑的因素，而酌定量刑情节对量刑的影响则一般是参考性和辅助性的。如，某一犯罪人具有法定从轻、减轻处罚的情节，在对其量刑时，是从轻还是选择减轻难以确定的情况下，因考虑其有多个有份量的酌情从宽处罚的情节，故选择了减轻处罚对其量刑，这充分地考虑了案件的各种情况，做到了罚当其罪。在这里酌定量刑情节对法定量刑情节起了参考和辅助作用。当法定量刑情节和酌定量刑情节对量刑的影响作用力相反时，应先考虑法定量刑情节，而后再考虑酌定情节。 六、犯前情节、犯后情节的适用 在学理上，以量刑情节出现的先后为根据将其划分为犯前情节、犯中情节和犯后情节。犯前情节是指行为人实施犯罪之前即出现的能够影响量刑的情节。犯中情节是指出现在犯罪过程中能够影响量刑的情节。犯后情节是指行为人实施犯罪后审判结束前出现的影响量刑的情节。⑤司法实践中，犯中情节较受人们的重视，而犯前、犯后部分情节往往受到忽视，或者对量刑的影响作用不大，如，犯罪人平时的一贯表现和犯罪后的认罪态度如何等等，对量刑的影响微乎其微，主要表现在一些以数额来计算的财产类犯罪中，如盗窃、贪污、受贿犯罪，甚至有的犯罪分子认为“坦白从严、牢底坐穿；抗拒从宽，少判几年。”这种现象，对于刑罚的公正性和实现刑罚的目的都是有害的。 忽视犯前、犯后情节对量刑的影响作用的主要原因是，没有充分正确认识犯前、犯后情节和犯中情节对量刑的不同影响作用。为此，很有必要阐述一下其不同作用。 首先，在一般情况下犯中情节是量刑适用的主要情节，量刑之宽严基本应以犯中情节之轻重为转移，如犯罪的既遂、未遂、中止、主犯及从犯等；而犯前、犯后情节则是量刑适用的次要情节，对量刑的宽严起着一定的影响作用，如，犯罪人犯罪前一贯表现，犯罪后的悔罪表现、能否坦白交代等等。所以，在一般情况下，要着重考虑犯中情节，同时也要注意犯前、犯后情节的作用。例如，同是盗窃一万元财物的两个犯罪分子，对此要充分地注意他们都是盗窃既遂，且犯罪对象都是现金等犯中情节一样的情况，这是正确的，但若仅注意这些，忽视其中一人是为救急病中的父亲且案发后能如实供述，另一人则是为了嫖娼且案发后百般低赖、毁灭罪证的犯前、犯后的情况，而给他们判处一样的刑罚，肯定会造成罚不当其罪，影响刑罚的效果。 其次，在特殊情况下，犯前、犯后情节与犯中情节的主次地位也会发生变化，犯前、犯后情节会成为影响量刑的主要情况。如犯罪分子犯罪前曾被判过有期徒刑而成为累犯，或者其犯罪后能如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行而被视为自首，或有重大立功表现，这些犯前、犯后情节就会影响到全案的量刑结果。三者位置的交换，更说明犯前、犯后情节的不容忽视。 七、量刑情节逆向竞合情况下的适用 量刑情节的竞合是指同一犯罪案件往往存在两个以上的量刑情节。包括同向竞合和逆向竞合之分。同向竞合是指具有两个以上的从轻或者从重情节。逆向竞合是指具有一个以上从轻情节和从重情节。也就是说一个案件中的数个量刑情节，有的是从轻、减轻或免除处罚，有的是从重处罚，情节之间在功能作用上是相反的和有冲突的。对此如何适用，理论界有许多不同的观点，审判实践中存在的错误做法主要是抵销法，即在一件犯罪案中既有从轻、减轻或者免除处罚情节，又有从重处罚情节，在确定犯罪分子的刑事责任时将两种作用不同的情节相互抵销，既不从轻，也不从重，也就是把从宽处罚情节和从严处罚情节从量刑因素中抛开，不再作为量刑情节考虑。 量刑情节逆向竞合情况下，抵销法是司法人员运用最多的一种适用方法，其合理的适用范围十分有限，只有在从宽、从严的两种情节性质对应和各自对量刑的作用力相当的条件下才能适用；否则，抵销就违背法理精神。根据我国刑法的规定，大多数从宽处罚的情节为可以情节，而从严处罚的情节则为应当情节。“可以”和“应当”在法律上的强制力是不相等的，与之相适应可以情节与应当情节对量刑的影响力或作用力也不是等量的。所以，多数情况下，一案中的从宽或从严情节是不具备相互抵销的条件。此外，从法定情节的种类看，从宽处罚情节包含从轻处罚、减轻处罚和免除处罚三项功能，而从严处罚情节只包含从重处罚功能，从重处罚和从轻、减轻或者免除处罚难以相互抵销。由此可见，抵销法是不科学的，只能在严格的限制条件下才能适用。 我们认为，一案中数个量刑情节逆向竞合情况下的适用方法应当是，根据犯罪构成的事实、犯罪性质和犯罪的社会危害性，在法定的量刑幅度内确定一个基本刑，也就是在不考虑案件从宽与从严的情节的情况下，先找出该案的量刑基准点，然后考虑从宽与从严情节对量刑进行综合平衡。例如，一被判有期徒刑的犯罪分子在刑满释放后一年内又暴力抢劫财物价值五千元，但由于意志外的原因未能得逞，做案后自首。对于此案可先根据犯罪分子抢劫价值五千元财物的事实，依照刑法第二百六十三条的规定，即在三年以上十年以下有期徒刑之间，裁量其通常应判处的刑罚，然后考虑其系累犯的从严情节，再考虑其未遂及自首的从宽情节，综合平衡后裁量出合适的刑罚。量刑基准点确定后，从宽和从严情节进行综合平衡的具体方法是： 首先，在从重处罚与从轻处罚并存的情况下，先考虑从重处罚，即在量刑基准点以上，法定量刑幅度之内进行刑罚的第一次修正，确定从重处罚后刑罚的上限。然后再在此基础上根据从轻处罚的份量向下降低刑罚，这是对刑罚的第二次修正。 其次，在从重处罚与减轻处罚并存的情况，应先减轻，即在基本量刑幅度最低刑以下裁量适当的刑罚，然后在减轻的基础上予以从重处罚。但从重处罚后的刑罚不能再回到基本量刑幅度内，否则就违背了刑法第六十三条关于减轻处罚的规定精神。 第三，在从重处罚与免除处罚并存的情况下，应采取从宽情节吸收从严情节的原则，即可不考虑从重处罚而直接裁量决定免除处罚。如，某一犯罪分子奸淫未满十四周岁的幼女，根据刑法第236条的规定本应从重处罚，但鉴于其系未造成损害的中止犯，所以予以免除处罚。对吸收原则有不同的观点，有的学者认为，从重情节与免刑情节并存时，应首先考虑免刑情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量，但一般不宜免除处罚。⑥此观点单纯从量刑情节对量刑影响作用大小的量的加减上看，似乎十分科学，但它忽视了适用刑罚的一项重要原则，即“疑罚从轻”，就是说在适用较重的刑罚或者较长的刑期，还是适用较轻的刑罚或者较短的刑期或者免除刑罚难以确定时，则选择较轻的刑罚或者较短的刑期或者免除刑罚。这一原则同刑法罪刑法定原则和刑事诉讼法疑罪从无的原则的基本精神是相通的。此外，倘若有应当免除处罚的强制性规范，不仅未免除，反而从重判处了刑罚，那么，“应当”对量刑还有什么肯定的影响作用。 第四，在从重处罚同从轻、减轻或者免除处罚并存的情况下，要先根据案情确定是选择从轻，还是减轻或者免除处罚，然后按照前三项原则进行综合平衡。 此外，在对从宽、从严情节进行平衡时，还要坚持应当情节优于可以情节、法定情节优于酌定情节、犯中情节优于犯前和犯后情节的原则。
①李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》上册，吉林人民出版社1984年版，第544页。 ②参见“论量刑的一般原则”，《中国政法大学学报》1983年第1期。 ③马克昌等主编：《刑法学全书》，第201页。 ④樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第417页。 ⑤樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第407-408页。 ⑥胡学相、黄祥青：“论多种量刑情节的适用”，《法制与社会发展》1996年第1期。 |
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