www.attorney.net.cn    对一起合营企业纠纷案的评析

[作者] 姜晓亮 广浩律师事务所 合伙人  信箱 jon@com-law.net

某公司（以下简称中方）与与美国WA国际公司（以下简称外方）共同举办一合资企业。该合资企业出资额为40万美元，其中中方出资助28。8万美元。占出资额的72%，外方出资11。2万美元。占出资额的28%。

合资企业成立后，该合资企业与外方签订了设备引进合同。合资企业向外方购买“全新的、先进的”生产流水线。设备费为fob台湾20万美元（不包括外籍人员安装、调试、开机及人员培训的费用）。上述设备制造商为台湾QF机械工业有限公司（以下简称台商）。合同约定，外方负责设备的安装、调试，并赠送给合资企业各种所需的技术文件。合同的仲裁条款规定：“履行本合同争议如不能通过友好协商解决，则提交瑞典斯德哥乐摩商仲裁。”合营企业按上述设备引进合同开出了以外方为受益人的金额为18万美元的不可撤销的信用证。设备运抵合资企业，安装投产后，在设备质保期内（1年）连续发生7次较大的设备质量事故，造成合资企业直接经济损失计人民币10万元。

在设备引进合同基本履行完毕后，外方对合资企业出资5。2万美元，按合营合同规定的出资额还差6万美元迟迟不履行义务。台商（即上述引进设备的制造商一QF机械工业有限公司）表示其愿意和中方合作，承担合资企业中外方的权利和义务，外方也同意转股。上述三方于是签订了转股协议，签约后，该协议经审批机关批准。之后，台商从未履行协议规定的任何义务，中方多次催告，台商均未有回音。

与此同时，外方利用中方希望维持该合资企业的心理，促使合资企业于9月5日召开董事会，会上决定成文清算委员会；于同年9月6日该合资企业董事会又开会作出如下决定：合资企业的清算方案是合资企业偿付外方2万美元；宣告合资企业的清算工作于9月6日结束。至今外方一直向中方索要这2万美元。

由于本案涉及的问题带有一定的普遍性，本文试选若干个重点问题作简要分析：

      一， 该合资企业董事会的清算决议是否有效？

  1. 合资企业宣告解散时，企业董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核，而该合资企业未履行上述程序，故其中9月5日成立的清算委员会不合法。
  2. 清算方案必须是在对合营企业财产、债权债务进行全面清香，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据基础上制定，而该合营企业未经上述程序，其清算方案仅略为一句话：“由合资企业付给WA公司2万美元”，这完全不符合我国法律法规之规定。
  3. 、有关清算的资产负债表、财务清册、债权债务目录、资产作依据等资料，应当经中国的注册会计师审查并出具证明，而该合资企业根本没有按这一规定去做。
  4. 按照法律规定，合资企业以其全部资产对其债权债务承担责任，合资企业清偿债务后的剩余财产按合营各方的出资比例进行分配。在本案中，中方与外方的出资比例为72：28，如果合资企业应付给中方5万美元，事实上该合资企业经营亏损，清偿债务后已无剩余财产。

  二， 外方出资不到位，中方应怎么办？

在本案中，由于外方与合资企业的设备引进合同基本履行完毕，外方通过转让翻新二手设备已获利8-10万美元，就是扣除：（1）外方设备出资5。2万美元；（2）合资企业通过信用证结算付给外方设备款18万美元，尚欠外方2万美元，外方也已获利0。8-2。8万美元（到帐）。由于外方以办合资企业的形式来推销二手设备的目的基本达到，故其迟迟不继续履行其设备出资和技术出资的义务。

对外方终止履行合同规定的出资义务，中方应怎么办？当时有三种意见：

  1. 继续与外方合资经营，以软商量的办法协商解决其转让的二手设备质量问题，请求外方继续出资。
  2. 另外寻找新的合资伙伴，即用转股的方法解决终止出资的问题。
  3. 由于外方违约，需解散合营企业，一切损失由外方承担。

三， 本案设备引进合同中仲裁条款之不足。

    按国际贸易中的意思自治原则（party autonomy），在涉外经济合同中方当事人可以协商确定由何仲裁机构、在何地仲裁解决他们之间的合同争议。合同当事人之间一旦订立了仲裁条款或仲裁协议，确定了仲裁机构和仲裁地，就排除了法院或其他仲裁机构处理该合同的争议的可能性。

    在签订设备引进合同时，外方提议仲裁条款为“仲裁应提交瑞典德哥尔摩商会仲裁院······”，合资企业表示同意。笔者认为，这一仲裁条款对中方是非常不利的，因为订立该合同时中方除以厂房、场地使用权出资外，已有24。8万美元的现汇出资。一旦所引进的设备名不符实，双方不能协商解决的话，只能提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁，这需中方花费高昂的费用、冗长的时间和大量的精力。事后查明：外方提供的所谓“全新的、先进的”设备是已经使用过的二手货，由台商翻新后经外方以高于国际市场价40-50%的价款卖给合资企业。也就是说，外方通过这一设备引进合同，已赚到会-10万美元。

    笔者认为，如签订几十万美元的设备引进合同，最好仲裁条款规定发生争议由中国北京国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。这样假如发生质量纠纷，中方向外方索赔几十万或十几万美元。就不必远涉重洋。如果对仲裁条款双方各执一词，外方不肯让步，是否可以采取以下折中条款，即：履行本合同所产生的争议，由双方通过友好协商解决；协商无效，可提交中国北京国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁，上述二机构之一的仲裁是终局的，对双方均有约束力。如对这样的折中条款双方仍不能达成协议，合资企业只能放弃该设备引进合同，不能在合同上签字。

      四， 关于合同履行进度表

本案设备引进合同中没有“合同履行进度表”是不足之处。在成套设备引进合同中，应附有一份从合同开始履行一直到验收结束时的时间表。在表中应明确合同履行各个阶段的主要内容，起止日期，哪方负责，哪方配合，在什么地点履行等等。设备引进合同中有了这一进度表，对双方就有约束力，双方履行的时间性就会强，发生了问题也易分清各方责任，即时处理。而本案中由于合同履行条款的不完善，使外方有空子可钻，中方难以即时采取主动，有商检复验上错过了时间，以致使中方有理无据，增加了向外方索赔的难度。

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