合营者对出资款无处分权---合营者对投资享有收益权

一、案情

1993年2月19日，申诉人（乙方）和被诉人（甲方）在深圳市签订了合资经营YG信息工程有限公司合同书（以下分别称YG公司、合资合同、章程），1993年4月29日，YG公司获准登记成立，领取了营业执照。合资合同与争议有关的条款内容如下：

YG公司为有限责任公司，甲、乙方以各自认缴的出资额对YG公司承担责任，按各自出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损（第五条）；

YG公司主要从事电脑CD－ROM光盘数据库的开发及光盘配套设备的生产加工，年生产能力为200万美元（第六、七、八条）：

投资总额和注册资本均为人民币100万元，甲方出资人民币70万元，占70％，乙方出资人民币30万元（外币折换），占30％，在公司登记之日后3个月内以现金投入（第九、十、十一条）；

任何一方如向第三者转让全部或部分出资额，须经另一方同意，并报审批机构批准（第十二条）；

产品70％由乙方和YG公司负责外销，30％由甲方负责内销（第十四条）；

董事会由3名董事组成，甲方委派2名，一名任董事长，乙方委派一名任副董事长；董事长是法人代表，董事会决定YG公司一切重大事宜（第十六条规定的各项保险）应一致通过，其他事宜，采取多数或简单多数通过（第十七、十八、十九条）；

总经理由乙方推荐，副总经理1人由甲方推荐，均由董事会聘请（第二十条）；

合资期限为10年，自营业执照签发之日起计（第三十四条）；

合营期满或提前终止时，应依法清算，按各方投资比例分配清算后的财产（第三十五条）；

由于一方不履行或严重违反合同、章程规定的义务或规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的目的，视作违约方片面终止合同，履约方有权索赔，并报原审批机关批准终止合同（第三十九条）；

任何一方未按第九、十条的规定依期按数提前交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约方应缴付应交出资额的百分之五的违约金给守约方。如逾期三个月仍未提交，除累计缴付应交出资额的百分之十五的违的金外，守约方有权按第三十九条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失（第四十条）；

由于一方违约，造成本合同及附件不能履行或不能完全履行时，由违约方承担责任，如属双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任（第四十二条）；

凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力（第四十五条）。

在合营过程中双方发生争议，协商不能解决，申诉人遂向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提出仲裁申请。

申诉人的仲裁请求如下：

1．终止合资合同。

2．被诉人支付违约金人民币45.5万元，此要求以合资合同第四十条为根据，计算方法是：

1993年8月至1994年3月：700,000×5％×8＝280,000元。1994年4月至1994年10月：500,000x5％x7＝175,000元。

3．被诉人承担YG公司亏损数额为人民币248,985元。

4．被诉人承担本案仲裁费及申诉人为办理本案支出的律师代理费。

被诉人没有在仲裁规则规定的期限内提交书面答辩。庭审后被诉人的代理律师提交了书面代理意见。

双方的主要争议如下：

1．关于出资问题

申诉人诉称：其于1993年7月31日前已履行了投资的义务，向YG公司投资港币158,801元，31,960美元，折合人民币30万元。被诉人于同年7月15日投入人民币70万元。8月2日深圳市XX会计师事务所验资出具了（93）验字第XXX号验资报告，确认双方的投资。但被诉人于8月6日擅自将投资款人民币70万元抽走，这一违约行为给YG公司的生产和经营造成极大困难。在1993年年底YG公司召开的董事会上，申诉人严正指出了被诉人撤资给YG公司造成的不良影响，保留对其撤资给YG公司造成的直接和间接损失进行追讨的权力，在申诉人一再敦促下，被诉人于1994年4月15日投入资金人民币20万元。此时已远远超过了合资合同所规定的投入注册资金的期限。

申诉人称，被诉人之所以撤资是为了用这笔款应付其另一公司的验资，一笔资金作为两家公司的验货款。YG公司的运作全靠申诉人投入的等于人民币30万元的款项。

被诉人辩称：其已依约缴清了出资额，随后临时从YG公司调出资金。申诉人要求被诉人承担所谓的违约责任，这样的要求被诉人不能接受。因为没有出资与出资后又周转是两个不同的行为，被诉人按合同规定履行了出资义务，这是有验资报告为证的事实。这一事实说明，被诉人并未违反合同中甲方缴清出资额的规定，并未违反双方所订的合资合同。如果说申诉人是因为被诉人资金周转而要求其承担违约责任我们是可以理解的。但合同对此没有规定。所以申诉人要求被诉人承担违约责任的仲裁要求不能成立，仲裁庭不应支持。

被诉人出资后的资金周转的行为，并不是要撤回资金不再与申诉人合作；而是在此之前，己向申诉人明确表示合资企业确有大的项目需要资金，被诉人答应可以及时调动资金，作为YG公司的开支。因为YG公司从成立始并无大的项目，所以，被诉人周转资金的行为也并未给YG公司造成任何损失。

被诉人周转资金，表面上是使合资企业的注册资金从形式上暂时减少了。基于这一前提，如果说被诉人的这一行为是违反了某些有关规定的话，那么也应由相应的行政部门进行处理，处理的也是合资企业，而不应由合资的一方以违约为由追究另一方的责任。

被诉人指责申诉人在投资方面也有违约行为。申诉人出资后又以所谓补偿汇率损失为由撤回了19,090美元，此一行为实际上是单方减少了出资额，即违约又违法。申诉人称这是被诉人同意的，并不是事实，也没有任何证据证明被诉人了解申诉人的这一行为。

首先，如果被诉人同意了申诉人可以以补偿汇率损失为由而撤回19,090美元，必须有书面的文件加以证实，因为双方订立的合同书就是书面合同，根据法律规定，书面合同的修改必须以书面的形式完成，而不应以其他方式进行。其次，即使当事人双方均同意此一作法，根据国家法律的规定也是不允许的。因为法律明确规定了投资款外币与人民币的折算应按当日外汇牌价计算。当事人如果按其他方法计算就是违法，因而也就是无效的行为。无效的行为自始无效，对当事人双方均无约束力，而且要由主管部门运用国家干预原则调整至符合法律的规定。所以应认定申诉人以补偿汇率损失为由而转走19,090美元的行为无效。

申诉人辩称，汇率差是中国国家牌价与市场价之间的差距，外汇使用是以市场价计算的，申诉人的投资在以人民币使用时，30万的数额未减。被诉人了解这一汇率差汇出的情况，表示同意，汇出的手续由被诉人操办。

2．YG公司亏损的问题

申诉人认为，YG公司从成立到停止，历时一年半，被诉人资金不到位，全仗申诉人投入的资金支持，例如实际履行了被诉人在YG公司确定要成立的前夕与《中国日报》签订的光盘协议；申诉人为履约，已交付了第1、2期的订单货物，只是因第3、4期未能交付，构成违约，因而不能获得任何效益，令原定的几个项目也不能开发制作，造成亏损；这是被诉人的撤资行为造成的，应由被诉人承担亏损的全部责任。申诉人称，至1994年11月5日YG公司停业，计亏损为人民币248,985.58元。

被诉人辩称，YG公司亏损不是因为缺少资金，需资金时，被诉人可以随时调拨，亏损的原因是管理不善。

对上述观点，申诉人答称，总计人民币100万元的资本被抽走70万元，怎能说不影响YG公司的运作；YG公司的总经理是被诉人推荐的，其他人员全由被诉人委派。

3．关于股权转让协议书的问题

庭审中，被诉人提及申诉人曾和（香港）D投资有限公司（下称D公司）于1994年6月8日在深圳签订了股权转让协议书（下称转让协议），由申诉人将其在YG公司的股权转让给D公司，价格为港币35万元。转让协议已部分履行，被诉人向申诉人支付了港币15万元。被诉人认为，支付的港币15万元就是作为申诉人在YG公司的股权转让的部分，该款应在本案中予以认定。理由是，该款是从被诉人帐上转的；D公司的法人代表邓先生就是被诉人的法人代表；该款是否“代付”并不重要，因为该款毕竟是作为申诉人的股权转让而非作其他用途。

庭审中，申诉人认为转让协议签订后，D公司只交付了部分款项，与转让协议的一次性付清之规定不符，转让协议己不再有效，申诉人不退该笔款项，D公司可就此争议提起诉讼。

4．关于终止合资合同的问题

YG公司董事会于1994年11月5日的会议中已就YG公司的停业和清理小组的成立达成一致意见，但未实施清算。

被诉人认为：申诉人提出终止合资合同，双方面临的就是YG公司清盘解散的问题。所以无论依合同，还是依法律，都应该首先进行清算，成立清算组织，彻底查实债权债务，在此基础上，再根据合同落实债权债务如何承受。

二、仲裁庭的意见

1．根据中国法律，双方当事人本着平等互利的原则，通过友好协商，在深圳签订的合资合同，经审批机关批准，是合法有效的，双方应予信守。

2．双方当事人按照批准的合资合同约定的出资比例投入YG公司的注册资本，是属于YG公司的财产，任何一方均无权单独处分。被诉人在验资后的第四天，即擅自将YG公司注册资本中的人民币70万元抽走，这是一种实际上减少注册资本的行为，此种行为不仅不利于YG公司的生产经营活动，而且有损于善意第三人的利益，构成严重违约。被诉人辩称，YG公司从成立始并无大的项目，如确有大的项目需要资金，被诉人可以及时调动资金，作为YG公司的开支。但是，应该指出的是，被诉人投入YG公司的注册资本已经不再属其所有，不能任其随意占用，如随意占用，即属于侵权行为，因此，被诉人的主张显然不能成立。

合资合同规定申诉人向YG公司投资人民币30万元按外币折换。按照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十六条规定，外方出资的外币按缴款当日中国国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。申诉人出资的港币和美金，己按照出资时外汇牌价折算成人民币，并经中国注册会计师验资确认。申诉人出资后，YG公司确实将申诉人投入的港币和美金在外汇调剂市场按调剂价折换成人民币，并将溢出部分的人民币折换成美金19,090元汇给申诉人，此做法虽经被诉人同意，但是，根据中国现行法律的规定，合资公司收入的外币，由于汇率的差异而发生的汇兑损益，应为损益列帐。就本案而言，申诉人投入的外币折换成人民币的溢出部分应作为YG公司的收益，而不应返还给申诉人。因此，申诉人对违反中国法律和合资合同规定的上述行为，也应承担一定的违约责任。

鉴于双方均有违约行为，因此，申诉人据以要求被诉人支付违约金的理由不能成立，仲裁庭不予支持。但考虑到被诉人的违约行为较为严重，应更多地承担YG公司的亏损和债务。

3．在征得被诉人同意后，由D公司与申诉人签订股权转让协议书。该转让协议订有明确的仲裁条款，D公司和被诉人是两个不同的各自独立的法人。被诉人不是转让协议的法律主体，转让协议的争议不属本案的范围，故对被诉人关于确认其代D公司支付申诉人股权转让的港币15万元的要求，仲裁庭不予考虑。

4．考虑到YG公司己发生严重亏损并已停业，合资合同中规定的终止合同的条件已经出现，双方对终止合资合同均无异议，因此，合资合同应予终止。

裁决

依据以上案情和仲裁庭的意见，仲裁庭作出裁决如下：

1．终止双方当事人签订的合资经营深圳YG公司信息有限公司合同书。在本裁决作出之日起30日内，YG公司董事长在公司注册处召开董事会，组织清算委员会，对YG公司的财产、债权、债务进行清算，清算确认的YG公司亏损以及其对外所负担的债务由申诉人承担20％，被诉人承担80％。清算后的剩余财产，按双方的实际投资比例分配，即申诉人60％，被诉人40％。

2．驳回申诉人的第2项请求。

3．本案仲裁费和办案费，申诉人承担20％，被诉人承担80％。

本裁决为终局裁决。

评论分析

本案的被诉人从中外合资的YG公司擅自抽走资金, 为甚么竟如此轻而易举，如探囊取物？这是一种甚么性质的行为？深层的原因是甚么？

我们知道，合营企业经中国政府依法批准登记成立，即与合营各方即股东分离，取得中国法人资格，独立享有民事权利和承担民事义务，受中国法律的保护。

《中外合资经营企业法》（以下简称《合营法》）第四条和《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四条和《实施条例》第十九条的规定，合营企业采取有限责任公司形式，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。合营各方互不承担连带责任，合营企业一旦出现资不抵债的局面，也只以合营企业本身的资产对外承担清偿债务的责任，而不追究合营各方即股东的责任。

但是《合营法》过份强调共同经营。具体体现是第六条第3款规定中方合营者担任董事长，外方合营者担任副董事长，正副总经理由合营各方分别担任。本案所涉合同和章程的有关条款完全体现了这一规定，如合同第十四条规定，董事会由三人组成，甲方即本案的被诉人委任一董事长、一董事，乙方委任一副董事长；合同第二十条规定，总经理由乙方推荐，副总经理由甲方推荐。这样的规定，经营管理者与股东之间依然紧密联系，虽然表面上，正、副总经理等经营管理者，是董事会聘任，实际上是合营各方的代表，他们不是一同只对合营公司负责，而是处处首先体现各自所属股东的利益。《合营法》是在改革开放之初的1979年制定的，存在缺陷是很正常的，我们现在讨论本案时，简略提及此一缺陷，以便于人们理解产生本案争议的缘由。到了1983年9月20日，《实施条例》的规定已有不同，其第四十条不再规定由合营各方分别担任正副总经理，而规定合营公司董事会可以聘请中国公民或外国公民担任正副总经理。

合资合同虽然规定由乙方，即本案申诉人推荐总经理，但实际上在实施合资合同时，双方修改了这一规定，改由甲方委派，其他人员包括财务人员均由甲方委派。他们名义上是YG公司的佣员，实际上是甲方的代表，遇到YG公司和甲方的利益发生冲突时，他们并不认为自己对YG公司负有忠诚的义务，而是首先为甲方的利益着想，因为甲方可以撤换他们，YG公司要撤换他们，没有董事会的同意是不可能的，而董事会的3票中，甲方占了2票。

由于YG公司的经营管理机构实际上由甲方委派的人组成，对乙方而言，甲方本来就不是诚实守信的合作者，在这个仅有两家股东组成的合营公司中，甲方股东完全操纵了公司的管理和运作，于是未与乙方商量，甲方便将投入YG公司20天的人民币70万元认缴资本，一经验资，便予抽走。

被诉人把抽走资金的行为称之为：调出，是一种周转。被诉人辩称合资合同并未规定其不得“周转（YG公司的）资金”，故不算违约，没有给YG公司造成损失；表面上减少了YG公司的注册资本，若违反某些规定的话，也应由行政部门处理YG公司，而不是YG公司的一方追究另一方的违约责任。

合营公司是独立的法人，被诉人却视其为自己的子公司，因而将擅自抽逃资金的行为轻描淡写地说成“调出资金”，用于“周转”。笔者认为被诉人向YG公司投入的认缴资金，不再属其所有。它对YG公司持有股权，拥有对YG公司财产分享利润的权利。即被诉人和申诉人作为YG的投资者“从原本的资金所有权转化为资产收益期待权，它只可通过法定权利对公司利润行使收益权，而不能直接处理公司财产”①。

未经YG公司董事会的许可，被诉人抽走资金，对其所委派于YG公司的总经理而言，他同意这一行为，是严重失职，而被诉人对YG公司则是一种侵权。《民法通则》将侵权行为独立于债权之外，作为商事责任的一种加以规定。“不过，从法律关系的本质看，侵权民事责任中加害人与受害人之权利义务，与一般债权的关系有同质性，侵权民事责任实际上仍可构成债的关系。”②被诉人的这一行为严重损害了YG公司及申诉人的利益。依据《民法通则》的规定，被诉人应当返还财产，将所抽走的资金交回YG公司，赔偿损失。③因此，尽管YG公司的合资合同没有规定，被诉人也不能逃避责任。

（黄雁明）

①高育强、梁美芬：《中外合资企业的若干法律问题探讨》，载于黄炳坤主编的《中国涉外经济法律问题》，pp.161一177，广西人民出版社出版，1991年9月第1版。

②柳经伟等：《中国民法》p.491，厦门大学出版社出版，1994年9月第1版。

③参见《民法通则》第一百三十四条。