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浅析WTO专家组和上诉局的司法解释权
邓旭
内容提要：WTO一揽子协议先天上存在诸多模糊不清之处，而WTO部长会议和总理事会的“决策制定程序”对此缺乏有效的立法解释回应，争端解决的迫切性使得的WTO争端解决局的专家组和上诉局在实际上已经具有了被严格限定司法解释权。这样看来，中国入世大局已定之际，通过“案例分析法”关注WTO争端解决局的专家组和上诉局的司法实践也许更为实际和明智。
关键词：WTO争端解决局 专家组和上诉局 决策制定程序 司法解释权
WTO体制至今能够一直地有效运作，其中WTO争端解决局（Dispute Settlement Body以下简称DSB）功不可没。DSB是WTO体系内的司法机构，其地位之重要在于它负责整个WTO的“争端解决程序”的运作，而部长会议和总理事会负责“决策制定程序”的运作。DSB成员即为总理事会的成员，它实际上与总理事会是一套班子两块牌子，但它独立行使总理事会的争端解决功能，对总理事会负有通报争端进展情况的责任 。按照学者约翰·H·杰克逊教授的说法，这实际上是在WTO体系内部进行了权力的横向分配（horizontal distribution），把立法、决策权赋予了部长会议和总理事会，把司法权赋予了DSB。
DSB解决缔约国之间的争端主要是通过其下属的专家组(panel)和上诉局(appellate body)“判”案实现的。大家都知道，专家组和上诉局“判”案后，将就双方的争议做出一个在WTO里被称作“报告”(report)的“判决”。 这些“报告”的效力如何，它有没有普通法上的“先例”效力，WTO争端解决局的专家组和上诉局是否有权解释WTO一揽子协议从而拘束后案，这一直是学者们讨论的热点。针对这些热点问题，笔者从理论和实践两方面探讨、论证WTO争端解决局的专家组和上诉局具有司法解释权，以区别于部长会议和总理事会的立法解释权。
国际上著名学者Trachtman提出了 “契约不完善”（incomplete contract）理论 ，认为人类社会在政治、经济、文化等方面都是不断发展的，人们对未来不断出现的事物常常难以精确预见，因此人们在一个特定时点上对社会各方面的认识不一定很准确，所以在立法时应保持一定的应变因素，由实际司法机关按具体情况做出解释予以处理。由此可见，司法解释的出现弥补了立法不完备这一固有缺陷，由司法机关在适用法律过程中，结合实际情况予以完善，因此它是必不可缺的环节。国际条约作为国际上主权国家之间的“契约”，根据“契约不完善”它亦需要司法解释予以弥补。
WTO一揽子协议作为国际“约定”，大家知道它不是尽善尽美的，事实上它存在着诸多模糊不清之处。除上述“契约不完善”理论外，笔者认为WTO一揽子协议存在着诸多模糊不清之处主要还有三方面的原因。第一，当年参与乌拉圭回合谈判各国的利益不尽相同，甚至对立。各缔约国经过激烈的“讨价还价”，终于在相互妥协基础上签署了WTO一揽子协议。起草者为了让谈判不再无限期拖下去，为了能让各缔约国最终接受一揽子协议，不得不在一揽子协议部分文本上使用了模糊措词的立法技术。例如：纵使WTO体制以自由贸易为基本理念，但它也是存在例外的。整个WTO自由贸易框架下的一般例外和安全例外分别规定在GATT1994第20、21条。本来这两条作为自由贸易原则例外的缺口应该是严格界定的，这样才能给缔约国明确可预见性，制约缔约国滥用例外的企图，从而保障WTO体制的稳定性。然而，目前这两条的措辞较抽象和宽泛， 似乎给了贸易保护主义者滥用例外的可能性。第二，经济全球化这一客观趋势和当今国际贸易的理论基石比较优势理论都必然要求贸易自由化。然而国际社会毕竟是由主权国家组成，尊重主权平等仍是当代最重要的国际法基本原则，所以政治家的利益或者本国的公共利益仍是各国制定政策的终极归宿，贸易保护主义永远不可能消失。于是国家主权与谈判达成的贸易规则之间总是存在冲突， 而WTO规则至今也未能在两者之间找到一个很好的平衡点。第三，实践中实体的和程序的争议多种多样，WTO一揽子协议不可能对每一个协议中的每一个措辞做出详细的概念界定，更何况在争端解决中，当事国总是从对自己有利的角度来理解条款的含义。一些较为成熟的规则，如货物贸易条款、最惠国等在双边条约中已经定型，甚至连措词都标准化了，但移植到WTO这个以贸易自由化为宗旨的多边协议框架下，就产生了一些因事先未能准确表述而导致的问题，例如：虽然WTO有关协议对“相同产品”(like product)做出了规定, 但是“相同产品”的认定一旦适用到具体个案中，其确切含义仍然引起很大的争议。
面对WTO 协议的诸多模糊不清之处，由于WTO结构和程序上的缺陷以及争端解决的迫切性，我们发现DSB的专家组和上诉局现在已经担当起司法解释的功能。
约翰·H·杰克逊教授认为，从总体上说“在近六年来的争端解决实践中，WTO争端解决机制是“成功的”，“是值得肯定和赞赏的”。 虽然目前还不能完全认为专家组和上诉局的报告具有严格的普通法上的先例效力，但是，他们在争端解决过程中对WTO相关协议条款适用所做出的解释，已经成为争端当事方，甚至专家组和上诉局而后援引的论据，这种例子在WTO争端解决中比比皆是。国内有学者认为，在一定程度上，现在可以认为专家组和上诉局对WTO一揽子协议具体条款的解释和适用具有了“判例效果”。
笔者认为，一方面从法律渊源的角度分析，《国际法院规约》第38条第1款(d)项规定，司法判例可以“作为认定法律规则的辅助手段”；DSU第3条第2款规定，“WTO的解决争端机制是为这一多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到，它（指WTO解决争端机制）可用来保持成员方在各涵盖协议中的权利与义务，并可用来按国际公法解释的习惯规则阐明这些协议中的现有规定。但DSB的各项建议和裁决不得增加或减少WTO涵盖协议规定的权利与义务。”简而言之，只要DSB的建议和裁决不增加或减少WTO涵盖协议规定的权利与义务，DSB就有权按照国际公法解释条约的习惯规则来阐明WTO涵盖协议中现有的规则。
另一方面，在实践中由于WTO协议出于笔者前述的原因，本身不可能对其中的每一个措辞做出详细的界定，DSB的专家组和上诉局依据WTO协议文本对争议做出裁决时，必然首先要对文本条款的模糊之处做出解释，并对争议双方的不同理解做出澄清，以便及时有效地解决争端。以确保WTO法律体系的稳定及其适用的一致性。这些解释不乏典型性有说服力的。毫无疑问，专家组和上诉局通过“判”案做出的这些解释是阐明WTO文本的宝贵资料库。由于WTO结构和程序上的缺陷以及争端解决的迫切性，它们在实践中已经产生一定“垂范意义”。
从上述法律渊源及实践两方面分析，笔者认为，虽然目前还不能完全认为专家组和上诉局的报告具有严格的普通法上的先例效力，但是专家组和上诉局“判”案做出的典型性有说服力的解释不妨可看作是大陆法系中司法机关（DSB）对法律（WTO一揽子协议）做出的司法解释，以此区别于《建立世界贸易组织的协议》第9条赋予部长会议和总理事会的排它的立法解释权。《建立世界贸易组织的协议》第9条第2款规定，“部长会议和总理事会拥有排他的权力解释本协议和多边贸易协议。．．．．．采纳解释的决定应由成员方3/4多数通过。”但是实践中，获得成员方四分之三多数通过是一件很困难的事情，那么由部长会议和总理事会解释WTO一揽子协议实际上难以办到。这种情况下，解释WTO一揽子协议的职能不得不更多地落在DSB专家组和上诉局的身上了。虽然DSU第3条第2款最后一句话以及《建立世界贸易组织的协议》第9条都从条文上阻止了专家组和上诉局通过案例发展世贸组织法律，但是，根据DSU第3条第2款第一句和第二句话，专家组和上诉局拥有被严格限定的司法解释权，即专家组和上诉局这种司法解释必须严格遵守国际公法解释条约的习惯规则，并且不能增加或减少WTO涵盖协议规定的权利与义务。如果专家组和上诉局满足这两个限定条件，那么他们对WTO一揽子协议文本的解释可视为司法解释，可被后案援引用来阐明WTO协议的模糊不清之处。
当今国际贸易争端解决的迫切性要求WTO自身必须就其一揽子协议中存在的诸多模糊不清之处求得一个解决办法，可是WTO在结构上和立法程序上的缺陷，使得这个问题很难诉诸于部长会议和总理事会的协商一致“决策程序”求得解决。《建立世界贸易组织协议》第9条明确规定，“WTO将继续GATT1994以协商一致(consensus)通过决策（decision-making）的做法”，“协商一致无法做出决定的，应通过投票表决来决定”。而“投票表决所需的绝对多数通过程序，使得WTO在某些重要事项上试图做出的决策很难得以通过。” WTO西雅图第三届部长会议在劳工环境等问题上无果而终就是一个很好的例子。此外，第9条还规定，解释WTO一揽子协议的决定必须“以成员方四分之三的多数票做出”；第10条有关修改WTO一揽子协议的规定更是细致而严格。 以上这些条款都“极大地制约了WTO的决策制定程序发挥其应有的作用”。
面对这种两难境地，WTO争端解决机制的突破真可谓是柳暗花明再一村啊。无怪约翰·H·杰克逊教授认为，WTO法（尤其是新的争端解决机制）的形成是国际经济法（实质上也是国际法）领域内的一场“革命”。
世贸组织前任总干事鲁杰罗也曾指出：“如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评价都不完整的。从许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献。”
这些评价是非常中肯和符合实际的。
通过上述分析，笔者认为专家组和上诉局具有了司法解释权。不过这个结论仍值得我们进一步关注和辩证地思考。从WTO成立至2001年3月2日这6年间，DSB已经通过的专家组和上诉局的报告达到了49个，
在这些通过众多的“判”案报告中，专家组和上诉局的某些解释是不是“走”得太远了？某些解释竟然涉及到了WTO一揽子协议中一些基本概念的本质涵义的界定 ，某些解释的内容实际上超出了WTO一揽子协议本来的意思，
这些解释究竟属于《建立世界贸易组织的协议》第9条赋予部长会议和总理事会的排他性立法解释权限的范围，还是属于专家组和上诉局的司法解释权限的范围，有待于今后专家学者的进一步探讨。不容置疑，对这个问题的探讨十分必要，因为这个问题涉及到WTO体制内，在部长会议和总理事会的“决策制定程序”与DSB的“争端解决程序”之间，怎样合理地横向分配（horizontal distribution）权力的问题。这个权力横向分配的矛盾一定要处理好，否则可能导致整个WTO体制的衰落。
但是有一点是毫无疑问的，只要专家组和上诉局做出司法解释时，始终贯彻《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，分析严谨，严格遵守DSU第3条第2款的规定“不增加或减少WTO涵盖协议规定的权利与义务”，并且专家组和上诉局报告在DSB得到通过，那么他们对WTO一揽子协议的文本做出的解释可视为司法解释，可被后案援引用来阐明WTO协议的模糊不清之处。从对成员方的法律效力的角度来看，这些解释就具有国际法律效应，从而使得主权国家的外交活动必须做出相应调整。
目前中国入世“大局已定”，中国外经贸部副部长、入世首席谈判代表龙永图中肯地指出，当前中国入世的最大风险是“我们不熟悉规则，不做准备”，“目前最紧迫的任务便是加强对国际规则的了解”。
但是,仅从WTO一揽子协议的文本本身来理解WTO规则是不够的。WTO一揽子协议先天上存在诸多模糊不清之处，而WTO的“决策制定程序”对此缺乏有效的立法解释回应，这样看来，关注WTO争端解决局专家组和上诉局的司法实践更为“实际和明智”。 目前我们迫切需要做的是，通过“案例分析法” 系统地梳理、研究WTO争端解决局的司法实践，把握住WTO争端解决局专家组和上诉局对WTO一揽子协议做出的官方司法解释，指导我国入世后的实践，最大限度地实现我国入世的利益，这是我们国际经济法学人义不容辞的责任。
注释：
参阅DSU第2条第2款
See John.H.Jackson, International Economic Law In Times That Are Interesting ,Journal of
International Economic Law Volume3, Issue 1, 2000，Edited by John.H.Jackson, Oxford University Press, PP.11-12
本文里出现的“报告”一词，除有特殊说明外，均不包括依据DSU第12条第7款以及第21条第5款由专家组做出的报告。
See Joel P. Trachtman, The Domain Of WTO Dispute Resolution, Harvard International Law,1999 Spring P.346
参阅赵维田著：《世贸组织的法律制度》吉林人民出版社 2000年1月第1版 第326页
参阅约翰·H·杰克逊2000年10月在上海对外贸易学院的演讲，题为：世界贸易组织及其未来 载 《上海对外贸易学院学报》 2000年 第12期 第16页 演讲中杰克逊透露出对国家主权与谈判达成的WTO贸易规则之间冲突的潜在担忧。
同前注6 第15-16页
参阅朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》之“序”（最高人民法院副院长曹建明作序） 法律出版社 2000年11月第1版 第2页
同前注5 第460页
See John.O.McGinnis and Mark L. Movsesian：The World Trade Constitution, Harvard Law Review Vol .114 No.2 , 2000 PP.533
具体内容参阅《建立世界贸易组织协议》第10条项下各款的规定。
See John H Jackson,The Great 1994 Sovereignty Debate:United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results,36 Columbia Journal of Transnational Law(1997) P.173
See John H Jackson, International Economic Law：Reflections on the “Boiler room” of
International Relations, The American University Journal of International Law and Policy, Vol10 No.2(Winter1995) P1 转引自 张乃根教授： 论WTO争端解决机制的若干问题，《国际经济法论从》第三卷 ，2000年8月第1版， 第359页
See Statement of Director—General Ruggiero(April 17th,1997) , Downloaded from
http://www.wto.org/wto/about/dispute1.htm
根据WTO官方网站提供的“争端解决情况统计表（OVERVIEW OF THE STATE-OF-PLAY OF WTO
DISPUTES）”计算，下载自： http://www.wto.org/dispute
例如2001年3月12日DSB通过了“印度诉欧共体对从印度进口的棉布床单征收反倾销税案”（案例编号分别为：WT/DS/141/R和WT/DS141/AB/R）专家组和上诉局的报告。本案中，专家组和上诉局通过对欧共体“归零法”的否定裁决揭示了“倾销”一词在本质上透射出的含义，而“倾销”的本质含义实际上是国际经济法上的一个基本理论问题。专家组和上诉局通过“判”案，从理论高度阐发了国际经济法某些基本概念的本质含义，这种“判”案方式值得我们关注和辩证地思索。本案涉及对反倾销领域内最基本概念的本质解释，这种解释究竟属于《建立世界贸易组织的协议》第9条赋予部长会议和总理事会的排他性立法解释权限的范围，还是属于专家组和上诉局的司法解释权限的范围，有待于今后专家学者的进一步探讨。
笔者个人认为，1998年的“海龟案”（案例编号：DS/58/AB/R）即存在这种情况。“海龟案”主要涉及GATT1994第20条（q）项中“可用竭的天然资源”是否能解释为包括活生物海龟。GATT1994完全继承了GATT1947中第20条的规定，一个字都没有做出修改。根据GATT（关贸总协定）争端解决的实践，虽有六、七个案例涉及GATT1947的“一般例外”第20条，但是按照GATT“例外规则从严解释”的惯例，还没有一个案例援引第20条成功或胜诉的。例如GATT（关贸总协定）框架下的1991年金枪鱼案和1994年海龟案的专家组就判处美国《海生哺乳动物法》和《濒危物种法》第609条款违犯GATT规则的结论，这表明GATT第20条本义上并没有明显倾向环境保护。而WTO框架下的1998年“海龟案”上诉局使出浑身解术，史无前例地动用了传统国际法上的诸多种“解释用的渊源”（interpretative sources）来解释第20条（q）项中“可用竭的天然资源”，从而使得该条大幅度地向环境保护方向倾斜。与以前GATT的“判案”比较，WTO上诉局的这种做法似乎突破了第20条的本意了。尽管学者们对“海龟案”的褒远大于贬，但是，笔者在不否认专家组和上诉局拥有司法解释权的前提下，认为“海龟案”上诉局的这种“判”案方式似乎走得太远了。对于这类根本性的争议和问题应当留给“决策制定程序”解决，“争端解决程序”的司法解决方式只能是暂时性的。
具体参阅约翰·H·杰克逊2000年10月 在复旦大学的演讲，题为：全球化与世界贸易体系 载 《当代法学研究》 2000年第2、3合期 第151页 在这次演讲中，Jackson透露出对WTO争端解决机制潜在的担忧，尤其是对决策制定程序与争端解决程序之间的矛盾的担忧。
同前注6 第15页
参见中国对外贸易经济合作部副部长兼入世首席谈判代表龙永图2001年03月26日答《北京青年报》记者问，该新闻转载自新浪网新闻中心，网址为：
http://dailynews.sina.com.cn/china/
参阅张乃根、宫万炎等：论WTO争端解决机制的若干问题，载《国际经济法论从》第三卷 2000年8月第1版
第405页
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