买卖合同与承揽合同之区别

姜晓亮律师 江苏苏州广浩律师事务所

由于因合同纠纷引起的民事诉讼中，当合同中既没有约定管辖，也没有约定合同履行地，且当事人按照民诉法规定的履行地管辖原则提起诉讼时，法院应首先确认合同的性质，根据合同性质确定合同履行地和案件的管辖权。由此，在司法实践中引出许多管辖争议案件。

一．实际案例

有这样一起实际案例，NTT公司与五金厂是按订货当天上海长江有色金属现货平均价进行交易。2006年5月，五金厂分别于6日、11日、18日分三次按NTT公司的《采购单》的数量向NTT公司供应铜管，并在未经NTT公司同意的情况下，擅自将原来一直遵循的操作方式（铜价按订单当天价），改为按发货日的铜价结算，并向NTT公司开出了总额为898615.46元的发票，此数额与实际严重不符。NTT公司曾于2006年4月2日、13日、14日向五金厂下订单，按照习惯，应以当天价算，铜价分别为50475元/吨、56410元/吨、56950元/吨，而五金厂的送货日分别为4月29日、5月6日，其按送货日前三天后三天平均铜价算，铜价分别为73125元/吨、68383元/吨，其向五金厂开出的发票金额比实际多出了159425.5元。

发生争议后，一审法院以买卖合同纠纷立案受理。在NTT公司提出管辖异议后，一审法院将其原认定的买卖合同纠纷，更正为承揽合同纠纷，驳回NTT公司的管辖异议。

二．本案所涉合同关系是买卖合同关系？或是承揽合同关系？

本案中，五金厂按NTT公司的《采购单》向NTT公司供货。在上述买卖合同履行过程中，NTT公司没有就内罗纹铜管产品向五金厂提出特殊的要求。双方就价格产生争议后，五金厂也是以买卖合同纠纷为由向一审法院起诉。这表明双方均认可两者之间的买卖关系。

承揽合同的特点之一是承揽人身份特定化。在承揽合同中，双方当事人注重的是工作成果完成的条件，是承揽人的“合作”。上述案件中双方之间买卖的内螺纹铜管是标准产品【见行业标准－内螺纹铜管】，而不是非标产品。本案所涉标的物能够从市场上任意买到，作为NTT公司不必通过订立承揽合同要求五金厂来完成；在价格争议后，五金厂停止供货，NTT公司就向其他企业采购内罗纹铜管，没有影响NTT公司的正常生产。五金厂向NTT公司出具的质量证明也说明其产品适用的是上述产品标准；而定作合同适用的是非标产品。

承揽合同的特点之二是承揽合同定作物的特定化。承揽合同的标的物是严格按照定作人的要求制作的，用以满足定作人的特殊要求，而且必须以定作人所具有的条件来完成。因此承揽合同的标的物是承揽人运用自己的技术、设备和劳力在合同生效后制作的特定物，而买卖合同的标的物可以是特定物，也可以是种类物。买卖合同标的物的特定性，通常是不改变标的物本质属性，标的物可能在合同成立时已经存在也可以是在合同成立后生产。上述案件中，当事人之间的《质量保证协议》，是对标准产品内螺纹铜管的质量要求的强调。NTT公司的图纸仅仅是对上述标准的说明以及产品的基本要求，如应进行耐压测试，无刮痕，无污迹；不存在一审法院所说的与行业标准有异的情况。该上述铜管为空调用的通用配件产品，而不是专用产品。因此，NTT公司所购产品是内螺纹铜管是标准产品，而不是一特定化的产品，NTT公司对该内螺纹铜管没有创新的设计。

承揽合同的特点之三是定作过程的特定化。承揽人制作过程就是把承揽人的技术、智慧和物结合在一起，在物上必须凝结着承揽人的劳动结果，才能满足定作人的需要，定作人取得的不仅仅是物的形式。而买卖合同双方针对的标的是货物的所有权，因此，要甄别定作合同与买卖合同方法之一是定作人对于定作物的加工过程是否关心，是否有特殊要求。如果定作人对承揽人的制作过程有着特殊要求，有些还派员直接参与监督制作过程，那么多属于定作合同。如果买方只关心商品本身，而不在乎该商品的制作过程的，那么多数为买卖合同。本案作为买卖合同中没有原材料的特别约定，质量要求只针对生产出来产品内螺纹铜管而言。NTT公司没有在产品质量要求之外，明确对原材料选用提出特殊要求，所以双方有可能按上海长江有色金属现货平均价进行交易。

综上所述，甄别个案是买卖还是定作，必须综合上述三种方法加以考量，不能仅凭符合其中的一种标准而断定合同的性质，只有同时符合上述三种标准的合同，即全面符合定作主体、定作物以及定作过程特定化的要求，才能认定其为承揽合同。本案中，NTT公司没有就行业标准产品内螺纹铜管向五金厂提出技术上和设备上的特殊要求，因此，五金厂生产的内螺纹铜管并不是专为NTT公司设计生产的特定物，该产品在其他企业也可以买到，该内螺纹铜管经加工后可直接作为空调的通用配件，故本案涉及的合同关系不应定性为承揽合同关系，而应是买卖合同。

附：江苏省张家港市人民法院（2006）张民二字第1194－2号民事裁定书