| 举证责任分配理论的创新与诚实信用原则确认的效应
吴小晗 吴春峰 南京市玄武区人民法院
一、基本案情
１９９８年９月，原告北京万泰生物药业有限公司（以下简称万泰公司）与被告南京德邦生物技术有限公司（以下简称德邦公司）达成口头购销协议，约定由原告供给被告生化试剂，被告收货后付款。同年１１月４日，双方签订书面销售合同，约定由原告供给被告生化试剂，按试剂的要求包装，航空或铁路快运到被告地址；被告应于发货后二个月内将试剂款返回原告，按现金结算货款，定货时需先付货款后发货；合同还约定原告应根据用户情况提供适当数量的样品。原告称：协议达成后，自１９９８年９月９日起至１９９８年１２月２３日向被告供货。发货方式除九次快运外，还通过其工作人员及委托列车员转交了四批货物给被告，扣除被告退货部分，原告所供货物总价值为１１９８６８元被告已支付出３２０９０元货款，尚余８７７７８元未付。
被告则根据其财务记录制作了清单，认可收到原告八次供货，其中七次以中铁快运形式供货，另一次以其他方式供货，货物品种均为书面合同约定的ＨＴＶ和ＨＣＶ两种，总价款５９５４０元。被告于１９９８年１０月１３日、２３日、１１月１６日和１２月１日四次共给付原告的货款３２０９０元（含５０元运费），退还给原告ＨＩＶ９０盒，ＨＣＶ６０盒。除此之外，在双方交易初期原告只对被告零星供货，托运的物品中有几批次均为宣传资料和样品。因此，被告并不欠原告货款。
审理中，原告提供了中铁快运运单九份，运单注明品名均为“药品”，并注明了包装种类、件数和重量，收货人均为“闻攸”。同时，提供了供货出库单、退货入库单若干份及传真信函复印件两份，证明原告实际向被告供货的品种和数量。
被告对原告提供的上述证据，认为出库单及入库单均为原告单方制作，不具有证据效力；传真信函系复印件，不能作为证据使用。在庭上，被告向法院提供了中铁快运运单一张，证明退还给原告ＨＩＶ９０盒，ＨＣＶ６０盒的事实；同时提供了连云港中心血站、南京第二医院证明各一份，证明原告所供试剂质量不合格。原被告双方各执一词，对货物的数量和品种始终不能达成一致。
二、关于本案中举证责任的分配及原被告对举证责任的承担分析
举证责任如何分配是本案的关键。审理中存在两种不同意见：一种意见认为，原告主张已供给被告８７７７８元货物，但原告仅能提供九张运单，该运单只注明了交运的是“药品”，对具体的品种、数量及价款均未提及，不能证明交运货物的价款。此外，运单只能证明原告将所运货物交付给了承运人，运单本身不能证明被告已收到了货物。关于证人证言，证人本身与被告可能存在利害关系，即便无利害关系，证人证言也不能证实被告收原告货物的数量及被告欠原告货款的数额，仍不能支持原告的诉讼请求。因此，应当驳回原告诉讼请求。至于被告未按法院要求提供其帐册，并不影响被告理由的成立，因为原告是提出主张者，根据主张者提供证据的原则，原告应当负有完全的举证责任，而被告并不负有举证责任，因此被告未提供证据并不导致原告的诉讼主张成立，应当判决驳回原告的诉讼请求。
另一种意见认为，原告举证证实了原、被告合同关系成立并已履行，虽然不能完全证实其主张，但已有证据证实被告持有可以直接证实案件事实的证据，且该证据内容可能对被告不利，在此情况下，被告经法院要求而拒不提供该证据，应当承担败诉的后果。故应判决支持原告的诉讼请求。
笔者认为，根据我国民事诉讼举证的一般原理，原告有责任证明其主张，并达到诉讼中特定的证明标准。如果原告不能切实履行其举证的义务，则应当承担举证不能的法律后果。在本案中，原、被告双方认可并实际采用的供货方式本身决定了，作为供货方的原告不可能留有被告收取货物品种、数量和价款的证据；被告以同样的方式向原告退货，同样未能出示原告方收到被告具体退货的品种、数量和价款的证据。原告在自行举证已穷尽，仍不能完全证实其主张时，向法庭提供了本案关键的证据线索，要求法庭调取为被告持有的帐本以证实被告收取货物品种、数量和价款的事实。因此，作为原告在本案中并没有违背基本的举证规则，相反，原告在实际上已经积极履行了法律规定的举证义务。
本案被告在诉讼中对原告的主张予以否认，主张共收到原告八次供货，货物品种均为书面合同约定的ＨＩＶ和ＨＣＶ两种，总价款为５９５４０元，其余收到的不是药品而是宣传品。被告对原告的否认是一种积极的对抗，在事实上已经形成了一个独立的主体，且被告主张的成立将会产生推翻原告主张的后果。因此，依据一般举证原则，被告对其积极的主张也应当负有提供证据并达到特定证明标准的法定义务。但是在审理中，被告仅向法院提交了两份证明和一份退货运单，并没有达到证明的要求。而根据商事活动的一般常识，如果被告向法庭提交其帐册，则是证明其主张的有力证据，也是本案厘定是非的关键，但被告自己并没有积极地向法院提交。就此，依据举证责任的一般原理，被告此时应当负有向法庭继续提供证据以进一步证明其主张的责任。如果被告没有证据，或有证据却疏于取证和提供，则都会导致举证不能的法律后果。审理本案的合议庭为了查清事实，公正裁判，根据原告方的请求，于２００１年３月１５日向被告送达了举证通知书，要求被告提供其１９９８年和１９９９年的收货记录和应付款帐本。
因此，从原告承担举证责任的角度出发，其提供了本案关键的证据线索，并指向被告公司的帐册；从被告承担举证责任的角度出发，也指向了公司帐册；从法院查明事实、公正裁判的角度出发，也指向了被告公司的帐册。被告当庭陈述，对原告的供货确有记录；并且作为一个正常从事经营活动的公司，被告依法应当建有完备的帐目，法庭要求其提交到庭，对被告而言并非苛求。被告作为证据持有人应当如实地向法庭提供所持有的证据。但直至法庭辩论结束，被告仍未提供。
三、关于诚实信用原则是否应在民事诉讼中遵守的分析
“诚实信用构成商品交换的基础”，①没有基本的诚信作为保障，则参与者的预期利益将无法保证，商品交换将无法进行。因此，我国《民法通则》将诚实信用作为进行民事活动应当遵循的基本原则之一。《合同法》对诚实信用原则的确认也是基于维护社会主义市场经济秩序，公平保障合法经营者的利益这一基本目的。在交易过程中违背诚信原则则可能会对我国《合同法》所保护的客体产生直接的侵害。在经济活动中维护诚信原则是保障经济活动有序运行，保障各经济主体利益的基本需要，也是法律所明确和体现的基本要求。
本案中，原告向被告供货的品种和数量是以被告电话要求为依据的，原告采用的发货方式为中铁快运以及委托列车员转交等方式。原被告双方在协议中认可或在实际履行协议中认可了这种供货方式。而这种供货方式在收货环节却存在明显的不确定性，原告无法明确知道被告收货时的具体情况，也无法获得被告签发的收货凭证。同时，被告在退货时也采用了这种方式，其无法得到退货凭证的风险同样存在。因此，原被告双方采用这种供货方式本身就决定了双方必须以诚信为基础，信赖对方并切实履行对对方的承诺。而一旦一方在对方所无法控制的环节放弃对诚信原则的遵守，则交易双方必然会产生矛盾，使商品交换无法正常进行。
诉讼活动是依据程序法的规定，由国家特定机关采用公正高效的程序来认定发生争议的事实和正确适用法律，从而达到维护我国实体法所规定的各种权利和利益的实现。因此，违背诚信原则的行为必然会受到司法的客观评判。同时，诚实信用原则在世界上不少国家的民事诉讼法中已经得到了明确的确认，并具体化为特定的诉讼义务。在我国《民事诉讼法》中也有要求各诉讼主体履行诚实诉讼义务的相应规定，如民诉法第５０条、第６６条、第７１条和第１１６条的规定。有学者认为，在实际诉讼中，也确实有大量的诉讼行为需要以诚实信用原则来约束，在我国民事诉讼程序中确立诚实信用原则，是调节日益复杂的社会主义市场经济关系、建立相应的纠纷解决机制准则、缓解民事诉讼过度对抗状态的必然要求。②
作为供货方的原告不可能留有被告收取货物品种、数量和价款的证据；被告以同样的方式向原告退货，同样未能出示原告方收到被告具体退货的品种、数量和价款的证据。但双方仍坚持采用了这种交货方式，这意味着对原告而言，原告将承担潜在的交易风险；对被告而言，则设定了其在双方因交货内容产生纠纷时负有如实披露有关该项交易的所有原始资料的义务。这虽然不是合同及法律明文规定的内容，但却是双方采用特定交易方式的前提下，依据公平交易原则而产生的义务。在本案审理过程中，原告的陈述相对被告而言更加坦诚，并且原告还提供了其详尽的收货、收款等记录，虽然这些记录不能证明争议的事实，但表现出了原告的诚信；而被告仅仅是利用交易本身特点给其带来的优势对原告主张加以反驳。通过庭审，交易特点给原告带来的不可逾越的举证困难和给被告创造的牢固的证明优势显而易见，对这样的案件如果仍适用一般的举证规则由原告负担举证责任，将有失公平，对维护民事活动中的诚实信用原则也会产生不利的消极后果，进而危害社会交往的道德基础。因此法院适用特别的举证规则，决定由持有帐册的被告负担提供帐册的责任，更加贴近公平和诚信。
四、法院判决及简要评论
法院在经过庭审和合议后认为，商事活动的各方当事人应当本着诚实信用的原则进行交易活动，而诉讼程序阶段各当事人仍应严守诚信规则，遵守包括如实陈述事实、如实提供证据的法定义务。而本案被告在法院向其发出举证通知书后，对其持有的证据仍拒不提供，因此法院推定由被告持有且被告应当提交到庭的收货记录所记载的内容对被告不利，故本院对被告的主张不予采信，而支持原告提出的要求被告支付货款８７７７８元货款及逾期付款违约金的诉讼请求。
笔者认为，法院的判决已经体现出一种先进审判理念的潜在形成和自觉遵守。法律是社会正义的象征，法律的制定和实施应当是一个不断接近社会正义的过程。司法者在司法过程中应自觉地推动法的进化过程，这对于任何一个法学理论研究人员和法律实践人员来说是责无旁贷的。在个别法律规范滞后于社会发展时，法律职业者的使命便是敏锐地洞察法律发展的趋向，勇敢地进行法律制度的突破与创新。在本案的审理中，没有机械地适用举证责任分配的一般原则，而是以实现法律正义为目的，以民事法律精神和法律原则为指导，大胆突破原有证据理论的束缚，由持有证据者承担举证不能的后果。③实际上，真正在民事诉讼中确立诚实信用原则，则会在更大的范围内约束各诉讼主体，从而在更大的程度上保证诉讼活动的公正性。其对于我国民事经济活动的积极意义也是更不待言。
五、结语
成熟诉讼心理的形成和正确诉讼观念的确立在司法活动中的重要性不言而喻。对诉讼的正确认识是建构先进诉讼制度与规范执行诉讼制度的必要前提。相反，没有成熟的诉讼心理和正确的诉讼观念，即使通过模仿或移植的方式形成了先进的制度，也会在人的操作过程中使其异化、变形并最终丧失先进性。为此，笔者提倡在民事审判中要注重形成和运用先进诉讼理念，以一种理性而成熟的心理来对待单个诉讼行为以及整体诉讼法律制度的发展。
注：
①郑强：《合同法诚实信用原则价值研究》，《中国法学》１９９９年第４期。
②参见王福华：《民事诉讼诚实信用原则论》，《法商研究》１９９９年第４期。
③本案判决后不久，最高人民法院于２００１年１２月２１日公告了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第７５条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张的成立。” |