商标权与商号权冲突案中的侵权分析

姜晓亮律师

[摘要] 本文从一起商标权与商号权冲突案谈起，详细分析了冲突案件的定性；在先权利；侵权构成要件等法律问题，并对侵权认定阐明了笔者的见解。笔者认为，对商标权与商号权冲突案中的商标侵权认定，应从类似商品的判定、相关公众的判定等角度来分析是否会造成误认混淆，并结合考虑商号权人是否拥有在先权利，是否善意使用商号等情况来判断。对每一个企业来说，应善意和合理地使用自己的商标和商号，并使自己企业的商标，商号和域名一体化，从而有效保护企业知识产权。

[关键词] 商标权  商号权  权利冲突

[引言]

大焱电机有限公司（TDC POWER PRODUCTS CO. LTD ）于1993年在中国台湾成立，同年，又于中国广东成立了来料加工企业。后于1998年2月24日在中国苏州投资设立了苏州大焱电机有限公司，该公司的英文名为SUZHOU TDC POWER PRODUCTS CO. LTD。2006年上半年间，大焱公司在为定作方客户制作作为配件的变压器的过程中，为了方便部分定作方客户，在盛装产品的大纸箱外部标注了大焱公司的英文企业字号“TDC”标记，并按商贸唛头的惯例，在TDC的字母外加了菱形框；同时在变压器产品的包装上标注了其母公司授权使用的TDCpower注册商标标记。

上海东光电子原件有限公司认为大焱公司在盛装产品的纸箱外部标有TDC的标记，该标记与其在1997年注册的注册商标TDC近似，侵犯了其公司的TDC注册商标专用权，而向工商行政管理机关投诉。大焱公司在接待工商局得调查人员时表示，其不知晓有TDC的注册商标，表示立即停止使用TDC唛头，今后将使用大焱公司的企业全称。工商行政管理局认定两个商标近似，且双方产品类似，属商标侵权行为，于2006年9月6日作出了罚款等行政处罚决定。

对这一起商标权与商号权冲突的案件，是否构成商标侵权，控方和辩方的观点大相庭径。现将双方的分歧解析如下：

1.   本案是否属于商标权与商号权冲突的案件？

1.1    控方观点：本案属于商标侵权案件，与商号权无关

理由是：大焱公司将TDC与菱形外框组合，形成一个完整标识使用，显属一种标识，而非简单的文字使用，该行为属于商标的使用方式。由于大焱公司的商标的使用违反了商标法，侵犯了他人的商标权，因而本案是商标侵权案件，而不属于商标权与商号权冲突的案件。

1.2      辩方观点：本案属于商标权与商号权冲突的案件。

理由是：本案的起因是大焱公司在盛装变压器的纸箱上使用的企业英文商号TDC，并在TDC外按商务唛头的惯例加了菱形；同时大焱公司在商品上使用的是TDCpower商标。而商标权人东光公司认为大焱公司使用企业商号的行为侵犯了其公司的商标权，属于典型的商标权与商号权冲突的案件。

    1.3 分析：

按公司法，民法通则，外商投资企业法，企业法人登记法规等规定，商标权和企业名称权是依据不同的法律取得的两种不同的权利，同样受到法律的保护，从法律的角度讲两种权利没有孰轻孰重之分。按《商标法》第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；在第52中所列的侵犯注册商标专用权行为，也只是限于对商标专用权的侵害。因此，商标注册人对注册商标中的文字使用，不具有独占性，不能禁止他人将其作为企业名称的字号使用。所谓商号权，又称字号权，是企业名称权中的核心组成部分，与行政区划、行业、组织形式共同组成企业名称，经企业登记注册后取得企业名称权。《成立世界知识产权组织公约》第2条定义条款将知识产权范围定义为“包括关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利”。

本案之所以涉及到否属于商标权与商号权冲突的案件争议，是因为国家工商行政管理总局发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条对工商行政管理机关据此处理权利冲突的案件，作出了如下限定（即不符合如下规定，不予处理）：

（1） 商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；

（2） 商标已注册和企业名称已登记；

（3）自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。

如本案属于商标权与商号权冲突的案件，则大焱公司对自己商号享有在先权；大焱公司的英文商号经外经贸局和工商局许可并登记；大焱公司的企业名称登记已有9年，可见工商局是违法行政。

另外，上述《意见》还对权利冲突案件处理的程序和管辖权作出了规定： 商标与企业名称混淆的案件，发生在同一省级行政区域内的，由省级工商行政管理局处理；跨省级行政区域的，由国家工商行政管理局处理。如本案属于商标权与商号权冲突的案件，则本案中的县级工商局的行为属于越权行为。

最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》要指出：知识产权权利冲突是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权。本案中辩方对TDC拥有商号权；而商标权人对TDC拥有商标权，大焱公司在使用TDC商号的行为过程中，引起了与他人商标权的冲突，是属于商标权与商号权冲突的案件。

笔者认为，商标侵权案件与商标权与商号权冲突的案件，可从以下两个角度来区分：其一，从是否构成侵权角度来分，可将商标权与商号权冲突的案件分为商标侵权案件和非商标侵权案件；其二，从是否与商号权冲突角度来分，可见商标侵权案件分为商标权与商号权冲突的侵权案件，商标权与其他知识产权冲突的侵权案件或无权利冲突的侵权案件。

按控方的观点，所有商标侵权案件均不属于商标权与商号权冲突的案件，似乎只有未构成商标侵权，才属于商标权与商号权冲突的案件，既“白马非马”。从而为县级工商局处理商标权与商号权冲突的案件提供了理论依据。 

2．           大焱公司是否享有在先权利？

2.1 控方观点

大焱公司在TDC外加了菱形框，不属于商号使用，而是商标标记，应符合商标法的规定，不存在在先权利问题。

2.2 辩方观点

辩方苏州大焱电机有限公司（SUZHOU TDC POWER PRODUCTS CO. LTD ）的投资者 TDC POWER PRODUCTS CO. LTD 于1993年在中国台湾成立，同年，又于中国广东成立了来料加工企业。先于本案的商标权人使用“TDC”的文字，并于1998年在中国江苏投资设立TDC苏州公司，故本案原告享有在先权。其英文商号外按贸易唛头惯例加了菱形框，是使用商号的一种方式。

2.3 分析

根据《商标法》规定，在先权利主要指有关当事人依照《民法通则》或者其他法律取得、并受到法律保护的在先的肖像权、名称权（商号权）、名誉权、版权、专利权等商标专用权以外的其他在先权利。WTO中的TRIPS协议第16条明确规定，一知识产权权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。

最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出：造成知识产权权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同，且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。经过撤销程序或者无效程序未能解决权利的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。

在审理商号权与商标权的法律冲突案件中应当贯彻保护在先权利原则，明确商号权是一种在先知识产权。在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项基本的法律原则。在先权利原则要求在后形成的权利的设立和行使不得侵害他人在此之前已经形成的合法民事权利。

企业商号可以用于商品的包装、装潢以及招牌和广告上，并且可以突出使用。笔者认为，企业在使用自己商号时加一些修饰，还是商号的使用。本案中，大焱公司在企业商号外加了菱形框作为其装产品纸箱的唛头，符合贸易惯例，其行为应属于商号使用的一种方式。

当商号的使用与他人的注册商标发生冲突时，要审查哪种权利在先产生，在审查时要注意商号权的产生不是从企业名称进行登记时开始的，而是从商号权的形成开始的，认定商号权的形成注意不能单纯以时间的长短来确定，要综合各种因素如广告投入、产品质量、商号文字组合的新颖程度以及产品或服务的市场占有率等。中国加入的国际条约也规定，商号权的产生不以登记为必要条件。

从以上的分析来看，大焱公司的投资者于1993年就使用TDC的企业商号，其有权在中国苏州设立子公司时继续使用了TDC的商号。而本案中商标权人是在1997年在中国注册了TDC的商标，该注册商标不具有创造性（TDC英文原意为技术设计中心）。因此大焱公司具有对TDC商号享有在先权利。

3、大焱公司使用TDC商号的行为是否构成侵犯他人的商标专用权？ 

3.1． 控方观点：构成侵权

1】 大焱公司使用的TDC标识属商标使用

大焱公司将英文字母“TDC”与菱形外框◇组合形成个完整标识的使用行为应属商标使用。大焱公司认为其使用的TDC标记的行为仅属商号使用，不属于商标使用的观点不能成立。

大焱公司使用的TDC商标标记，应符合商标法规定，不得侵犯他人注册商标专用权。根据《商标法》第52条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标专用权。

2】大焱公司在其生产的外包装上使用的商标与东光公司注册商标近似。

上海东光电子元件有限公司经申请，于1997年经核准注册，取得“TDC”与外加长方形外框（四角为弧形）组合标记的注册商标专用权。大焱公司使用的“TDC”与菱形外框◇组合标记与东光公司的注册商标，其文字组成部分完全相同，外框相似。两组合标记无论从构成上，还是从外观效果上，皆极其近似。

大焱公司的产品与被大焱公司注册商标核准的主要产品属类似商品。东光公司的注册商标核准的产品为“电器接插件、周波数变换器、电器插头（触点）、插头、插座及其他接触器、检波器”。被查处大焱公司的产品主要是变压器。变压器是电能转换电气设备，几乎所有电子产品或其他电气产品相关领域中都会用到。电器接插件、电器插头等也属电气设备，也主要用于电子产品或其他电气产品相关领域。他们功能、用途、销售渠道上存在类似性

3.2． 辩方观点：不构成侵权

1】 大焱公司使用的TDC商号的标记与东光公司的商标不同，

大焱公司使用的TDC商号标记的菱形与东光公司的注册商标客观上不近似，两个图形不仅在图形含义上完全不同【菱形是唛头的通用标记】，而且在图形基本结构上、视觉效果上不同。大焱公司的变压器产品与东光公司的电讯产品有不同的市场定位，东光公司的产品与大焱公司的变压器产品不会在同一市场出现,故不会引起混同。相关公众定作变压器时考虑的质量、外观、品牌,TDCpower 商标等主要因素，不会造成混淆与误认，事实上，从来没有任何一例相关公众把大焱公司的变压器混淆东光公司的电讯产品的情况出现。

商标的基本功能在于使消费者能够识别商品及其来源。根据法律规定，判断商标近似要以相关公众的一般注意力为标准。所谓相关公众，是指与商标标识的某类商品有关的消费者和与前述商品的营销有密切关系的其他经营者。本案涉案产品为定作的出口灯具产品的配件――变压器，与其相关公众是指变压器的定作方。定作方在委托制造厂商定作变压器之前，都要对制造厂商的各个方面进行较为仔细的了解：

首先，定作方会查变压器制造厂商有否进口国的安全认证。大焱公司的变压器符合美洲，欧洲，澳洲和中国等的安全标准，大焱公司目前有TUV/GS(德国),CE(欧盟),ASTA(英国), KEMA(荷兰)， S(瑞典)，D(丹麦)，N(挪威)，FI(芬兰)，NF(法国)，SEV(瑞士)，VDE(德国)，UL(美国)，CUL(北美)，CSA(加拿大)和SAA(澳大利亚)等国家的几百种安全证书证书以及测试报告。没有安全认证，大焱公司的客户（出口商）不会定作这些变压器；对没有安全认证的变压器欧美国家进口商一般不进口。而东光公司既没有生产上述变压器产品，更不可能有上述安全证书。因此，本案中的相关公众（定作方），不可能误认。

之后，定作方再对不同的变压器制造厂商进行充分的比对和反复的选择，深思熟虑后才会与制造厂商签订定作合同，并通过在定作过程中首先按各国灯具的不同要求而确定不同的输入输出功率和形状，在对变压器样品进行测试（包括破坏性试验），使用等，进一步加深对该变压器品牌和制造厂商的认识和了解，并能够持续关注该变压器产品；上述定作方对所定作的各类变压器品牌有一定的熟知程度和较高水平的认识，并能够对不同品牌的变压器和制造厂商加以区别，具有较强的识别能力。

将东光公司的图形注册商标与大焱公司公司所使用的TDC商号标记进行比对，二者外部轮廓不同，前者长方形，后者菱形，而菱形按商务惯例常用作唛头的标记。将二者进行隔离观察比对，凭借上述相关公众的一般注意力，能够判断出二者在整体视觉上存在着较大的差异，该两个图形商标主要部分的线条结构也明显不同，作为定作方的相关公众不会将二者混淆或误认。

2】 大焱公司的变压器与东光公司的电子类元器件不属于类似商品

据查，上海东光电子元件有限公司是一家专为信息系统提供各类电子类元器件的制造商，其目前主要产品有：光纤组件，光连接器；双平衡混频器；同轴终端器；同轴衰减器；电缆组件；同轴转接器；同轴连接器；高频焊接机；定角弯曲器；自动压机。上述这些产品不属于TDC商标核准使用的产品(电器接插件、周波数变换器、电器插头（触点）、插头、插座及其他接触器、检波器)。其主要客户是中国境内的电讯企业。

而大焱公司的变压器主要是为灯具行业配套，其最終客戶都是歐美之知名燈飾企業，包括:HUBBLE 美國，MASSIVE 比利時，INTERMATIC 美國，KONSTSMIDE 瑞典，IRIS 日本公司，PREMIER英國公司，B&Q英國, WALLMAR德國， SEA GULL 美國，RAB 美國/加拿大公司，AQUATEC; HETTECH德國，CF 德國等等。按交易范围大焱公司的产品与东光公司的产品没有任何关联性。

3】 大焱公司使用TDC商号的行为不可能容易使相关公众产生误认

大焱公司并未将TDC的企业字号在相同或者类似商品上突出使用，其在变压器商品上使用的是标有其母公司授权使用的TDCpower注册商标标记，只是在盛装产品的纸箱外部标有TDC的企业英文商号，这一商号使用的行为并不属于商标的使用。而且大焱公司生产的变压器均为定作方的商品部件，是按定作方要求的规格，输入输出功率等进行制作的为灯具配套的专用产品，不是市场上销售的通用产品。因此，大焱公司与定作方之间是一种特定的，一对一的定作合同关系，虽然盛装变压器的纸箱外部标有TDC的企业英文商号与他人商标英文字母相同，但该纸箱是直接运到定作方工厂中的，定作方将变压器配套到商品中后纸箱是作为废品回收的。因此不存在相关公众误认的问题；定作方更谈不上误认。

4】 大焱公司是善意使用自己的企业商号

大焱公司为部分客户定作配件的变压器的过程中，为了方便部分定作方客户，在盛装产品的纸箱外部均标注了大焱公司的英文企业字号“TDC”标记，并按商务唛头的惯例，在TDC的字母外加了菱形框。其并不知晓TDC的注册商标，且大焱公司母公司的TDC商号先于东光公司使用。

3.3 分析

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，近似是指被控侵权的标记与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似按照以下原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。  

国家工商管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”。第五条同时规定：前条所指混淆主要包括： “（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”。由此可以看出商标与商号权利冲突以“混淆标准” 为判决标准。

国家工商行政管理局《关于商标行政执法若干意见》第九条也规定“下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（一）善意使用自己的名称或地址；（二）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期”。

1】 类似商品的判定

本案涉及关键问题之一是类似商品的判定。控方判定类似商品是以商品分类表为准，这有失公允。按司法实践，类似商品的判定是以交易范围的关联性为准。现对比如下：

从上述对比可以看出，东光公司的商品与大焱公司的商品不属类似商品。

笔者认为，在判定是否是类似商品时，应坚持权利覆盖原则。我国地域广大，又存在着几十万个商标和几百万个商号，在对商标权或商号权进行保护时，应按交易范围的相关性来确认一知识产权是否覆盖他知识产权，而不是以商品分类表来确认权利覆盖。对商标权和商号权冲突而发生权利的部分覆盖，首先应考虑在先权利；其次应考虑当事人主观方面，如是善意行为而造成知识产权权利冲突的，应不认定为侵权。但是，如果权利人提出确有证据的警告，善意侵权行为人不采取措施以消除侵权后果的，应追究其侵权责任。

同时，在判定是否是类似商品时，还应考虑权利人商品之间的竞争性。即商标权人和商号权人通常都是从事同类生产的市场主体，经营范围基本相同，具有明显的竞争关系。如果两者经营范围不同，所提供的产品不同，在市场上所面临的相关公众也不同，他们之间不存在实际的或者潜在的竞争关系。因此，不会构成权利冲突。

　　2】相关公众的判定

本案涉及关键问题之二是相关公众的判定。在本案中，涉案变压器产品的相关公众应是定作方，而不是大街上的一般群众。由于作为相关公众的定作方对涉案变压器产品的外在形状、配置、性能和是否源自中国本土、外国或合资企业等主要情况，具有一定的熟悉程度和认知水平，并对变压器产品的市场定位、内涵、价格差别明显的知晓，因此，不会对大焱公司商号所标识的变压器的来源产生误认，或者认为其与东光公司商标所标识的东光公司的电讯产品之间存在特定的联系。

结合作为灯具配件的变压器产品的特点，变压器产品的相关公众在市场中的感知规律和注意力程度，涉案东光公司图形商标的显著性和知名度，比对东光图形商标和大焱公司商号标记所存在的差异以及上述图形商标所标识的电讯产品与变压器的差别程度，并且考虑到大焱公司在变压器产品上使用的是TDCpower商标等因素，可以综合判断出大焱公司的商号标记与东光公司的图形注册商标不近似，相关公众（定作方）不会产生混淆或对其来源产生误认，也不会产生对东光公司注册商标专用权不利的联想。大焱公司在其放变压器的纸箱上使用TDC商号的行为不构成对东光公司注册商标专用权的侵犯。

按司法实践，将误认混淆作为认定侵权的前提，这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同或类似，而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件，则不能判定构成侵权。

3】 商号使用的判定

本案涉及关键问题之三是商号使用的判定。商标的使用是指将符号用于商业活动中，并起到区分商品来源的作用。本案中，大焱公司在其变压器的产品上使用母公司授权使用的是TDCpower注册商标标记，虽然在盛装变压器产品的纸箱外部标有TDC标记，但从整体来看大焱公司的使用行为，其在使用TDC企业英文名称行为的同时，还在变压器商品上显著位置标明了自己的注册商标TDCpower。相关公众不会误将上述标有“TDC”商号的使用行为，认为是一种商标性使用行为，而达到混淆商品来源的可能。作为享有在先权利的大焱公司对于“TDC”的使用均属标示企业名称的行为，并未起到标识和区分商品来源的作用，并非商标的使用，故其行为并未侵犯他公司的商标专用权，不应受到上述侵犯商标权的行政处罚。

4】 善意使用的判定

本案涉及关键问题之四是商号善意使用的判定。基于社会公共利益的考虑和防止权利滥用之目的，有必要对商标权或商号权予以适当的限制。对商标权的限制，应将善意使用的情形视为对商标权的限制或者作为不侵权的抗辩理由。即：善意而合理地在自己的产品或者包装上标明商号，即使与他人商标近似，只要没有起到商标的作用，就属于善意使用。本案中，大焱公司使用自己商号的行为就属于善意合理使用，理由是：第一，其主观上是善意的，是出于正常营业所需要，并非为不正当竞争之目的；其次，其使用商号同时又标注注册商标的行为客观上不会造成相关公众的误认或混淆。 

    【结论】

目前中国有几十万个商标与几百万个商号，商标权与商号权的的权利冲突难以避免。因此，对每一个企业来说，首先应善意和合理地使用自己的商标和商号，并逐步建立商标商号的一体化保护措施，即把商号注册为商标，将注册商标登记为商号，同时还应及时将商标和商号所涉及的文字进行域名注册，使自己企业的商标，商号和域名一体化，以此来有效保护自己的知识产权。

对商标与商号权利冲突案件，首先坚持保护私权和促进社会进步的二元论，把增进人类社会的进步作为解决权利冲突的目的；而不应当仅仅把保护某个注册商标或者某个商号作为首要的解决途径。这是因为，相同文字的商标和商号的存在都有其独立的社会价值，不能因为仅仅因为两者之间发生权利冲突，就保护其中之一而否定另一个权利的存在。既要保护了权利人的商标权或商号权，同时又要规范商标或商号的合理使用，让那些既对权利人有利又能为社会带来益处的商标权和商号权合法共存，这才符合设置知识产权法律制度的目的。

[作者简介]  姜晓亮律师，国际法学硕士，苏州广浩律师事务所

            专长：公司法；合同法；知识产权法

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