外商投资企业仲裁案例述评
仲裁与法院，究竟谁享有管辖权？
〖高菲〗
案例1：中方诉中方与美方关健词――合资企业――转股――内资企业――仲裁条款效力――法院诉讼条款效力――不规范仲裁条款的效力――主体资格――合营合同效力――仲裁委员会管辖权决定――仲裁员回避――法院确认仲裁协议效力――中止仲裁程序――实质事项越权
申请人：某中国集团
被申请人之一：某中国集团股份有限公司
申请人之二：某美国公司
仲裁庭：三人仲裁庭
仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会/中国国际商事仲裁院
本案中，被申请人之二美国公司是被申请人之一某中国集团股份有限公司在美国注册的全资公司。两被申请人委托同一代理人，因此被申请人之一的观点即同时代表着被申请人二的观点。
I、案情――程序
申请人与两被申请人于1996年签署了成立某食品公司的合营合同，后因执行合营合同产生争议，申请人遂于1999年依据合营合同中的仲裁条款将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。
仲裁委员会受理了本案。仲裁通知发出之后，被申请人之一某集团股份有限公司即向仲裁委员会提出本合资争议案不应由仲裁委员会仲裁的抗辩书，称：
1、由于被申请人之二美国公司已于1998年8月22日将其持有的25％的股份转让给被申请人之一某中国集团股份有限公司且已完成有关手续因而合营企业已不复存在，成为内资企业，原合资合同及其仲裁条款失效，其争议已不属仲裁委员会的管辖范围。
2、申请人与被申请人之一某中国集团股份有限公司于1999年5月29日签署了有关合营公司股东协商备忘录（以下简称《5.29备忘录》），规定双方"有权就在双方合资公司…中的争议向法院起诉"，据此，双方已达成通过诉讼解决争议的协议。
对于被申请人之一某中国集团股份有限公司提出的管辖权抗辩，申请人提出答辩，称：
1、 申请人之一提供的关于合资企业已撤销的材料虚假，不能作为认定事实的依据。
2、撤销合资公司是一虚假行为，由于依据中国法律合资企业的财产不能上市，因此为将合资企业的财产包装上市，必须虚假撤销合资公司，本案合资三方为此制作虚假证据13件，将本案被申请人美国公司的25％股权转让给被申请人之二并报批准，市外资局不明真相或帮其作假，于1998年9月23日批准股权转让以及撤销合资企业。至1999年10月，该包装上市工作失败。
申请人还举出1999年5月2日合资公司《1999年第1 次董事会纪要》中规定对合资公司进行重组的内容以及1999年6月15日《合资公司董事会特别决议》规定停止本案申请人公司停止承包经营的两份证据，以表明合资企业并未撤销。
3、被申请人提供的《5.29备忘录》的主要内容是：由申请人继续承包合资公司；双方有权在合资公司中的争议提交法院诉讼。但该《5.29备忘录》被后来1999年6月15日合资公司董事会特别决议（以下简称《6.15特别决议》）所替代，该决议撤销了《5.29备忘录》中由申请人承包合资公司的内容，关于承包合同内容的解决争议办法"向法院起诉"条款亦等于被解除。
4、申请人还认为，合资合同经主管部门批准，根据中外合资经营企业法实施条例第17条规定，《5.29备忘录》未经市主管部门批准，无效。
5、中华人民共和国仲裁法规定仲裁条款是与合同分离的、独立存在的条款，因此，无论合资企业是否转变成为内资企业，或合资合同章程是否失效，其仲裁条款均不丧失其效力，据此，被申请人主张仲裁条款失去效力错误。
2000年4月3日，仲裁委员会根据双方当事人提交的材料，作出管辖权决定，认为：
1、本案申请人提交仲裁的依据是本案合资合同中的仲裁条款，具体明确，依仲裁法及仲裁规则，为有效仲裁条款。本案双方当事人于1998年8月22日签署的股权转让协议书（下称《股权转让协议书》）未变更原合资合同中的仲裁条款，该仲裁条款仍然有效，根据仲裁法第19条规定，任何一方当事人都可就三方当事人合资发生的合同争议提起仲裁。根据表面证据，本案所涉争议均发生在《股权转让协议书》的签署日期1998年8月22日之前，故本案申请人有权按照上述有效的仲裁条款就该争议提起仲裁。
2、仲裁委员会注意到本案申请人和被申请人之一某中国集团股份有限公司签署的《5.29备忘录》中约定用诉讼方式解决争议，但认为，这并不影响申请人依据原合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁。
据此，仲裁委员会作出决定：驳回被申请人提出的管辖权异议，仲裁委员会对本案享有管辖权，并要求被申请人在规定的期间内指定仲裁员，提交答辩，或提出反请求。
2000年4月10日，被申请人之一提交了《关于本合资案不应同时由法院审理和仲裁委员会仲裁的异议书》，称：仲裁委员会的决定，无视本案十分明确的基本事实，片面适用法律，毫无根据地作出结论，严重违反我国仲裁法律规定。且XXX市中级人民法院及XXX省高级法院对仲裁委员会的受理依据仲裁条款已有裁决，中院对本案同一争议已受理审判。被申请人认为，仲裁委员会对本案作出的管辖权决定所依据的事实和法律是完全错误的，主要理由是：
1、 事实错误
申请人第二个请求要求被申请人赔偿因停止供应申请人乳清水60日损失390万元人民；而仲裁委员会的管辖权决定（下称《决定》）称"根据表面证据，本案所涉争议均发生在股权转让协议书的签订日期1998年8月22日之前"，但申请人的仲裁申请书及提供的19项证据，无一能够表明申请人的这一请求事项发生的违约事实发生于1998年8月22日之前。相反，均发生于其之后。
申请人未将其与合资公司签署的由合资公司无偿提供20年乳清水的"协议书"提交仲裁庭，因为该协议是与合资公司签署的，与被申请人无关。这就是仲裁委员会认定的"表面证据"。
2、作出结论错误
仲裁委员会依据什么法律什么证据作出结论称：依据表面证据，《5.29备忘录》中用诉讼方式解决争议的约定不能影响申请人依据原合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁申请？
3、法院已就同一争议事项作出有诉讼管辖权的裁决，并开始审理
被申请人之一与申请人于1999年7月向XXX市中级法院就双方合资中发生的争议提起诉讼，申请人依据仲裁条款提出管辖权异议，被驳回，申请人不服上诉，被XXX高级法院驳回。据此，双方就合资公司中的纠纷管辖已由法院作出裁决，根据仲裁法第20条规定及仲裁委员会仲裁规则第4条规定，对仲裁协议的效力，应以法院裁定为准。
在一方提起仲裁，一方提起诉讼情况下，若仲裁委员会坚持仲裁，对同一事项，仲裁委员会与法院各自作出裁决，违反法律的基本原则和规定。
依据我国法律，法院有权撤销仲裁委员会的裁决，若仲裁委员会坚持错误对本案作出实体裁决，被申请人将申请法院撤销裁决，法院也一定会撤销裁决。
对此，仲裁委员会于2000年5月25日函复被申请人之一并抄送本案其它当事人称：
1、仲裁委员会受理本案的法律依据是本案合资合同项下明确无误的仲裁条款。
2、关于被申请人之一与申请人两方于1999年5月29日签署的"合资公司股东协商备忘录"的第三项"资产过户、股权变更问题"中所称"如一方故意延迟，则承担一切损失，且另一方有权就在双方合资公司…中的争议向法院起诉"是否就变更了本案三方股东所签合资合同项下仲裁条款的效力问题，将由仲裁庭审理后报告仲裁委员会，由仲裁委员会作出决定。
3、申请人所提仲裁请求或所涉争议是否已超越本案合资合同或与本案合资合同有关的范围问题，将由仲裁庭作出认定。
4、 程序继续进行。
随后，申请人指定了仲裁员，被申请人之一某中国集团股份有限公司及被申请人之二美国公司也指定了仲裁员；由于双方当事人未在仲裁规则规定的期限内就指定首席仲裁员达成一致意见，故仲裁委员会主任根据仲裁规则第24条的规定，为本案指定了首席仲裁员组成仲裁庭，审理本案。
2000年7月6日，本案在北京开庭，申请人如期到庭，两被申请人均未出庭，至开庭前，本案秘书人员打电话至两被申请人仲裁代理人询问为什么还未至庭，该代理人称未收到开庭通知。经查，仲裁委员会秘书局已将开庭通知等仲裁文件依据仲裁规则的规定于2000年5月26日通过特快专递送达两被申请人。据此，仲裁庭如期开庭，进行缺席审理，听取了申请人就本案事实进行的陈述，并就本案的事实进行了调查，申请人当庭还提交了部分文件材料。庭后，仲裁委员会秘书局将本案的开庭情况通报了两被申请人，并要求两被申请人就申请人提交的材料提出意见。
2000年8月7日，两被申请人以申请人指定的仲裁员曾在申请人的仲裁代理人代理的另一起案件中被指定为仲裁员，该仲裁员曾被申请人的仲裁代理人邀请至XXX市作客游玩一事提出要求申请人指定的仲裁员回避的请求。
2000年8月10日，仲裁委员会主任经查以（1）申请人指定的仲裁员是应xxx保险公司xxx分公司的邀请前至某市；（2）该仲裁员不具有仲裁法第34条规定的情形之一等理由作出该仲裁员不予回避的决定。
应两被申请人的申请要求，仲裁庭于2000年8月11日再次在北京就本案进行开庭。双方当事人均出席庭审。两被申请人在作实体答辩的同时，仍以上述同样的理由对本案提出管辖权异议。
庭后，双方当事人都提交了补充材料。
2000年11月9日，仲裁委员会收到北京市第二中级人民法院的通知，称该院已受理本案被申请人之一某中国集团股份有限公司诉申请人某中国集团申请确认仲裁协议效力一案，要求仲裁委员会依据仲裁法第20条规定，中止仲裁。据此，本案仲裁程序暂时中止，但仲裁委员会秘书局依据仲裁庭的意见及时将本案仲裁委员会已经作出过仲裁管辖权决定的事实通报北京市第二中级人民法院并将有关材料转至法院。
2000年11月20日，北京市第二中级人民法院作出（2000）二中经仲字第1598号民事裁定书，称：由于…中国国际经济贸易仲裁委员会于2000年4月3日作出决定，故xxx公司不能再就同一仲裁协议的效力请求人民法院作出裁定，依照《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第139条规定，规定驳回xxx公司的请求。据上，本案仲裁程序随即恢复。
II、案情――实体
本案合营合同约定：合资公司开发大豆蛋白、低聚糖等；注册资金1亿人民币左右，被申请人之一40％，申请人35％，被申请人之二美国公司25％。1996年9月17日合资公司领取法人执照，1997年12月19日重新修订合营合同、章程。将被申请人之一xx集团修改为xx集团股份有限公司，余两方不变。
1、 请人的仲裁请求
（1）确认申请人与两被申请人1997年12月15日的协议为无效协议。
（2）请求被申请人因其停止供应申请人乳清水60天的损失390万元人民币。
（3）仲裁费由两被申请人承担。
2、 申请人仲裁请求依据的事实和理由
（1）根据1992年《关于国家试点企业集团登记管理实施办法（试行）》第14条规定；1998年4月6日《企业集团管理暂行规定》第3条规定，企业集团不具法人资格，不得以企业集团名称订立经济合同，申请人为企业集团，不具法人资格，无权签署经济合同，因此，申请人与两被申请人所签合营合同及章程因主体不合法而无效。依据中国民法通则第58条2款规定，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。
（2）申请人请求确认申请人与两被申请人于1997年12月15日签署的协议书为无效协议的主要理由是：
（1、协议书强行将合营公司自1996年8月至1997年12月止合营公司的亏损责任加到申请人头上，由申请人赔偿被申请人之一1996年8月至1997年12月投资回报800万元；赔偿被申请人之二美国公司自1996年8月到1997年12月投资回报500万元，将两笔款转为合营公司对两被申请人的欠款，该协议无效，因：
（1·1、违背中外合资经营企业法第4条合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损的规定。
（1·2、企业集团无权签署此协议。
（1·3、此前合营企业无任何合法有效文件认定申请人应赔偿两被申请人上述款项。
（1·4、该协议书第1条写明的自两被申请人投资合营企业至1997年12月，合营公司未能达到合营合同规定的产量、数量指标，造成亏损，是合营各方的共同责任。申请人没有义务承担未达标的损失，赔偿两被申请人达1300万元人民币显失公平。
（1·5、申请人签署此协议为被迫、无奈。申请人为合营企业能投产，以其下属企业名义贷款1.2亿人民币左右供合营企业使用，每年还息近1200万人民币，若不签署此协议，被申请人之一会提出清算或陷入长期讼争，申请人投入的大约1.5个亿将无法收回。
（3）被申请人东方供应乳清水造成申请人损失
1999年6月15日，双方签署协议由被申请人之一接管合营企业，被申请人之一承诺立即组织生产，正常提供乳清水和生产低聚糖等所需水、电、气。但被申请人之一接管一月有余仍未开工生产，提供乳清水及低聚糖等，严重影响申请人低聚糖生产达390万元纯利润。
两被申请人利用其控股地位及在董事会表决权优势，逼迫申请人每年上交3100万元；签署多份不平等协议；将合营公司试车费3100万元挂到申请人账上，由申请人承担利息损失；合营企业再建工程所欠800万元利息一直由申请人挂账；被申请人之一聘请关系密切不公正的会计师事务所千方百计想把申请人投资股本3500万及投入1.2亿贷款全部吃掉。
对申请人的仲裁请求及所依据的事实和理由，两被申请人提交了答辩及补充答辩，其主要内容如下：
被申请人再次重申了本案不应由法院和仲裁委员会同时审理的上述意见。
对于实体问题，被申请人答辩称：
1、 双方1997年12月15日签署的协议书合法有效
本案双方当事人签署合营合同之后，两被申请人以替申请人还清银行贷款的方式全部投资到位。合营企业运行四个月之后，根本未达到合资合同规定的产量质量标准，据此，两被申请人与申请人于1996年12月19日签署《股份转让合同书》，将两被申请人在合营公司中的股份全部转让给申请人，自此，两被申请人不再参与合营公司的管理，亦不承担合营公司的亏损。由于申请人未能在1997年3月31日前支付转股款，被申请人遂向法院起诉，经调解，达成和解，重新签署合营合同，并于1997年12月15日，三方签署上述协议书。由于两被申请人6500万投资款已被申请人实际支付使用1年半，其中一年时间两被申请人已不再是合资企业股东，故三方同意按15％向两被申请人公司计算投资回报，并计入合营公司对两被申请人公司的负债中。
上述协议书的内容是各方在平等自愿基础上签署的，不存在被迫、无奈问题，完全合法有效，且已被履行。
1997年，三方重新签署合营合同，申请人出资比例调整为3500万元，被申请人之一出资为4000万元，被申请人之二美国公司出资为2500万元，合营公司注册资金调整为1亿元。
1997年12月17日，申请人与合营公司签署为期3年的承包合同并获主管当局批准。
1998年8月22日，被申请人之二美国公司将其在合营企业的全部股份转让给被申请人之一，签署股权转让协议书，申请人在协议上盖章同意，转股协议获批准后，合营公司重新办理工商登记，转为内资企业。
1999年6月，因申请人未交纳一分钱承包金，合营公司在xxx市中院对申请人提起诉讼，同时被申请人之一因申请人未执行上述1997年12月15日协议书内容亦在该市中院对申请人提起诉讼，要求申请人履行义务。
2、申请人以其"集团"不具法人资格为由，主张1997年12月15日协议书无效，没有法律根据。
（1）申请人依据1992年国家工商局《关于国家试点企业集团登记管理实施办法（试行）》（下称规章1）第14条规定主张协议无效不当，因申请人不属试点企业的范围及条件。
（2）申请人是1996年由xxxx工业（集团）总公司更名的企业。依据1998年国家工商行政管理局的《企业集团管理暂行规定》（下称规章2）第27条，属应依法在三年内规范的企业，规范前订立的合同及经营行为，应按企业法人对待。申请人对外进行了大量的投资经营活动；申请人虽名为集团，但与其核心企业xxxx有限公司实为二块牌子，一个主体，应共同承担民事责任；申请人应被视为企业法人，申请人签署的合营合同、章程及其它文件应被判定有效。
（3）规章1 和规章2 均未规定集团对外经营活动无效。
（4）依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释的规定第4条，确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，申请人以行政规章为据主张合同和协议无效，不应支持。
3、申请人以合营合同有承包管理、承包利润等类似理由主张合营合同无效，没有事实根据；以保底条款为由，主张合营合同无效，没有事实和法律根据，达产、达标等内容不是保底规定。
4、被申请人未提供乳清水，不违反《协议》、《会议纪要》和合营公司董事会特别决议。
关于提供乳清水，申请人与xxxx公司（即合营公司，以下即直接称合营公司） 于1998年1月12日签署《协议书》，合营公司于1999年6月15日形成《董事会特别决议》，6月16日形成《关于合营公司清算交接工作及供应乳清、水、电汔计量问题会议纪要》。上述协议、决议、备忘录和会议纪要，无论是主体资格还是内容都与被申请人无关，理由是：
（1）协议书由申请人与合营公司签署，与被申请人无关；协议书约定的乳清水供应为弹性条款，若不能正常生产，则无义务供应乳清水，自1998年6月停止申请人承包后，一直未恢复生产，无乳清水供应。
（2）上述合资公司的决议、备忘录及纪要等文件内容包括乳清水问题，但与被申请人无关，合资公司无权为被申请人规定权利义务。申请人请求被申请人承担赔偿责任没有事实依据。
（3）合资公司的上述文件不对申请人发生法律效力，申请人与合资公司须签署协议或合同以明确双方的权利义务关系。
（4）上述会议纪要对供应乳清水仅作原则性规定，未最后敲定双方的权利义务。
（5）使用乳清水的为xxx蛋白有限公司，即后来的xx有限公司，但供应乳清水合同都是由申请人签署的，这说明：申请人一贯对外经营；申请人与其下属xxx蛋白公司实为一体。
（6）申请人提交的因未供应乳清水造成的损失24份证据中，入库单、出库单、发票为其自己制作，且是复印件，为单方民事行为，不发生法律效力；发票由xx蛋白公司和xx有限公司出具，合资公司未与该两公司签署任何协议，没有提供乳清水义务；低聚糖价格虚假，申请人只有拿出产品收款的银行票据，才能证明其出售价格。
（7）合资公司生产设备工艺不过关，根据上述备忘录第4条，申请人不允许对设备工艺进行改造，故自1999年6月至今，大豆蛋白根本未生产，无乳清水可供。
5、关于试车费
合营企业由申请人单独经营一年，期间发生3000多万元试车费，理应由申请人承担，但两被申请人为公司长远利益，承诺在一定条件下，由合营公司承担此费用。
对于被申请人的答辩，申请人提交补充材料予以反驳，主要内容为：
1、请人称申请人不属试点企业范围，不应适用《关于国家试点企业集团登记管理实施办法（试行）》错误，但根据该办法第17条，未列入国家试点的企业集团的登记管理，可…参照执行。
2、申请人不是由xx工业（集团）总公司更名的企业，而是经xxx省体改委批准新设立的企业法人联合体，不具企业法人资格，不具母公司性质；体改委的批复是行政行为，不经其自行撤销或者法院判决撤销，该行为具有法律效力。
3、申请人未对长壮蛋白（即xx有限公司）投资。
4、最高人民法院《全国经济审判座谈会纪要》第5条第1 项规定，确定企业法人资格，原则上以工商登记为准。申请人未在工商进行登记领取执照，不具法人资格；依据上述《办法》第14条及《企业集团登记管理暂行规定》第14条，企业集团不得签署经济合同，从事经营活动；申请人不具民事行为能力，依据中国民法通则第55条1项，所签署合同无效；申请人即使真的对外有投资、担保、借款等行为也不能因此被认定为"实际法人"。
5、申请人与两被申请人于1996年12月19日签署的《股份转让合同书》因未依法经董事会一致通过及报批从而成为无效合同，被申请人以此证明其不承担亏损责任错误。
6、被申请人主张供应乳清水与其无关、错误。
申请人与合营公司于1998年12月12日签署《协议书》，由合营公司供应申请人乳清水20年；1999年5月2日，合营公司董事会决定由被申请人之一经营合营公司；1999年6月15日，合营各方签署《董事会特别决议》，约定由被申请人之一接管合营公司，被申请人之一承诺立即组织生产，正常提供乳清水和生产低聚糖所需的水、电、气。同年6月16日进行交接，由此本由合营公司供应乳清水的义务转让给了被申请人之一。此转让协议因合营三方及合营公司均同意，所以成立；被申请人之一接管一年多不开工生产未依其约定供应乳清水给申请人造成4345万元损失、设备损失2000万元左右，应承担赔偿责任。
7、申请人重申其与两被申请人于1997年12月15日签署的《协议书》因下列理由而无效：
（1） 申请人不具备签署经济合同的行为能力；
（2） 此协议是在被申请人向法院起诉要求撤资情况下被迫签订；
（3） 该协议违背中外合资企业法关于股东应按出资比例承担风险及亏损的规定；
（4） 被申请人没有任何理由让申请人单方赔偿合营企业的亏损，因：亏损原因多方面，申请人对技术问题不应承担责任；1997年申请人未与合营企业签署承包合同。
8、申请人明确提出合营合同因主体不合法并含有违背法律规定的类似承包利润的条款从而合同无效。申请人认为本案合同将达产、达标、完成合资企业经营计划加给申请人是一种变相的承包利润条款，此约定无效；本案合同第24条、第7条、第8条要求申请人负责合资企业生产工艺和生产技术，达到国际标准，实质是要求申请人承包合营企业经营利润，申请人未将技术作为入资，反要求申请人承担技术责任，权利义务极不对等，严重显示公平；由于合营合同无效，以后依据该合同的承包、转让等合同均为无效，被申请人不能以这些合同作为主张权利的根据。
9、关于承包。申请人虽与合营企业签署承包合同，但未报批，承包合同无效；申请人成立不到1年又无法人资格，违背《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第3条1 项要求承包者应具有法人资格并有3年以上经营活动的规定。
10、申请人还主张合营企业不能达产达标是因设备问题，不是申请人提供的大豆蛋白技术问题；合同中约定的技术条款权利义务不对待无效，被申请人主张申请人在技术方面违约不成立；合营企业亏损原因依据合营公司《98年度经济效益审计报告》是因市场竞争激烈、售价较低、资金紧张材料进价高、设备原因、管理因素等未完成经营承包计划，不是申请人的原因。
11、关于本案的仲裁管辖权，除了上述已经阐述的观点外，申请人还认为：
（1）不管双方当事人是否签署了股权转让协议书，将合营企业变为内资企业；也不管1999年5月29日协商备忘录是否有效，申请人与被申请人签署的仲裁协议均是独立存在，申请人据此提起仲裁申请合法；
（2）1998年8月22日的股权转让协议书虚假不能作为证据材料使用，因在1998年12月30日的《合营公司董事会的补充协议》中仍明确合资三方的投资及分红比例，被申请人之二美国公司代表仍在该协议上签署；1999年5月2日《合营公司1999年第1次董事会会议纪要》第1 条写明对合营公司进行重组。即经转股撤销，如何进行重组？1999年6月15日《合营公司公司董事会特别决议》仍有被申请人之二美国公司代表的签署；
（3）《备忘录》被《特别决议》替代，向法院起诉条款亦被解除。
（4）被申请人认为对仲裁协议效力应以法院裁定为准主张错误，没有法律依据；
（5）被申请人关于本案不应由法院和仲裁同时审理主张不成立，因：1）本案申请人只提起仲裁，未提起法院诉讼，被申请人也未提起法院诉讼；2）申请人与被申请人之一目前在法院审理的两件案件与本案主体不同，法律关系不同，不应混同；
（6）关于生产低聚糖和乳清水一事也属仲裁管辖范围，因此事属合营合同第8条1项内容，是合营合同项下条款；
（7）1999年5月29日的协商备忘录不是合资企业三方股东所签，不能改变经批准的合资企业合同中的仲裁条款，何况该备忘录已被代替。
被申请人最后提交了代理意见，除了重复的内容外，主要的观点有：
1、 案不属仲裁事项且仲裁协议已修改
本案因被申请人美国公司转股给被申请人东方公司因而不属仲裁委员会仲裁规则第2条规定的仲裁争议范围。
2、本案双方当事人1999年5月29日的股东协商备忘录将原合资合同中的仲裁条款修改为法院诉讼条款，原仲裁协议已无效。
3、申请人与被申请人签署的《合营合同》及《协议》合法有效，应受法律保护。
（1）签署本案合同及协议的主体资格合法。本案合同签署之前，曾于1996年6月19日签署《关于组建xxxx有限公司协议书》，乙方合营者为xxxx工业（集团）总公司，该公司为企业法人，在此基础上，合营各方于1996年8月24日签署了本案合同，乙方由xxxx工业（集团）总公司更名为申请人xx集团，未改变其原企业性质。主体资格应视为合法。
（2）本案合同签署是当事人真实意思表示。本案合同先后两次修改完善，从未变更合同的性质及目的，反映了当事人间的真实意思表示。被申请人在第一次修订时曾要求申请人改变主体称谓，申请人未同意。
（3）本案合同未含法律禁止性内容，符合《全国经济审判工作座谈会纪要》关于尊重当事人意思表示，当事人在合同中的约定只要不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力的精神，为有效合同。
（4）申请人的企业性质经请示国家工商局被界定为经济实体，独立承担民事责任。
（5）双方于1997年12月15日签署的协议书，未对原合营合同有任何修改，无须办理报批手续；该协议书的形成依据是整个1997年合营公司由申请人单方经营并承受经营成果这个事实而不管股份转让合同及承包合同生效与否，作为申请人单方使用二被申请人投入合资企业的投资之补偿，该协议书的规定符合我国法律原则中等价有偿、公平合理原则。
4、根据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第23条规定，向合营他方而不是向除合营各方以外的第三方转让股份时，没有股份转让协议必须报批否则无效的规定，因此，本案股权转让合同有效。
5、 事会特别决议未经被申请人之一同意，未经审批，应属无效。
6、申请人若以集团不能签约为由主张本案合同、协议无效，则申请人为限制民事行为能力人，依据中华人民共和国仲裁法第17条规定仲裁协议亦无效，申请人同样因不具备合同主体资格因而无权主张乳清水的权利。
III、仲裁庭意见
1、法律适用
依据本案合同（1996年8月24日）第54条有关"本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖"的规定，本案适用中华人民共和国的有关法律。
2、关于提交本案审理的合同及其中的仲裁条款
申请人在其仲裁申请书中称提交本案仲裁所依据的仲裁条款为本案双方当事人于1997年12月16日经修改后的合营合同（申请人仲裁请求第1页）中第51条规定的仲裁条款，并向仲裁庭提交了有关本案的两份合营合同及章程，但在整个仲裁程序中，就有关的实体问题，申请人频频引用的却是双方当事人于1996年8月24日签署的第一份合营合同。鉴于两份合营合同依据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第17条的规定均已经批准生效，又鉴于本案中申请人要求仲裁庭确认为无效的双方当事人于1997年12月15日签署的协议书根源于第一份合营合同，故仲裁庭认定，申请人提交本案审理的应是双方当事人签署的上述两份合营合同。本案审理所依据的仲裁条款应是该两份合营合同中规定的仲裁条款。
3、关于本案的仲裁管辖权
两被申请人虽参加了本案的仲裁程序，提交实体答辩，但对本案的仲裁管辖权从始至终提出异议，即便在仲裁委员会作出仲裁委员会对本案享有管辖权决定之后，仍旧向法院提起确认本案仲裁协议效力之诉。鉴于此，经过审理，本仲裁庭有义务也有责任对本案的仲裁管辖权再次作出认定。
基于下列理由，本仲裁庭认为：仲裁委员会以及本仲裁庭对本案享有仲裁管辖权：
（1）首先必须阐明，双方当事人1996年8月24日签署的第一份合营合同第55条规定的仲裁条款不是规范的仲裁条款。它规定："凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁机构，根据该仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对三方都有约束力。"
（2）应该认为，根据中华人民共和国仲裁法第16条的规定，上述仲裁条款中"应提交仲裁机构，根据该仲裁程序暂行规则进行仲裁"的表述对仲裁机构的约定是不明确又似明确。所谓不明确是指该仲裁条款根本未直接指明由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁；说它似明确是因为在中国所有的仲裁机构中，只有中国国际经济贸易仲裁委员会以及中国海事仲裁委员会这两家涉外仲裁机构早期曾有过仲裁程序暂行规则的规定，由于中国海事仲裁委员会只受理海事仲裁案件，那么所谓的"根据该仲裁程序暂行规则进行仲裁"的机构不可能指任何其它别的什么仲裁机构便只能是指中国国际经济贸易仲裁委员会了。另外，仲裁庭必须说明，仲裁委员会早期适用的仲裁程序暂行规则早已经被1989规则、1994规则、1998规则乃至目前的2000规则代替，不过，由于本案受案日期为1999年9月13日，故本案适用的为1998规则。
更有甚者，双方当事人于1997年12月19日修改的合营合同中明确无误地约定由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的仲裁条款就更有力地证明了双方当事人原合营合同仲裁条款中约定的仲裁机构是指中国国际经济贸易仲裁委员会而不是其它或是不明确。据此，仲裁庭可以认为，它实际上是依据中华人民共和国仲裁法第18条的规定，对第一份合营合同仲裁条款中仲裁机构约定不甚明确作出补充协议。
还有第三，那就是即便两被申请人对仲裁委员会享有管辖权一直提出异议，异议的理由却并非是本案合营合同中的仲裁条款因仲裁机构的约定不明确而无效，却是因为双方当事人随后又约定了法院诉讼条款以及外资企业变成内资企业从而原合营合同中的仲裁条款无效（这又当别论），这表明两被申请人一直是认为：1）本案两份合营合同中规定有仲裁条款；2）该两仲裁条款规定的仲裁机构均是中国国际经济贸易仲裁委员会。
（2）本案第二份合营合同第51条明确无误地约定了由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的仲裁条款。
鉴于上述理由，本仲裁庭认定，本案两份合营合同中的仲裁条款有效；该两份仲裁条款约定的仲裁机构均为中国国际经济贸易仲裁委员会；仲裁委员会及本仲裁庭对本案两份合营合同享有仲裁管辖权。
（3）关于被申请人主张的外资企业变成内资企业从而原合营合同中仲裁条款失效问题
两被申请人向仲裁庭提交了1998年8月22日被申请人之二美国公司向被申请人之一转让股份申请人亦签署的股权转让协议书、主管部门的批文、以及1999年9月8日的内资企业营业执照从而表明本案合营合同项下的合营企业已经转为内资企业、原合营合同中的仲裁条款失效。申请人则以1998年12月30日合营三方仍签署了《合资公司章程的补充协议》、1999年5月2日合营三方签署的《合资公司公司1999年第1 次董事会会议纪要》中第1 条规定对合资公司进行重组，重组后该企业为被申请人之一中国某集团公司的全资企业、以及1999年6月15日三方签署《合资公司董事会特别决议》停止申请人承包经营合资公司为据，表明两被申请人的上述转股及批件均为假、原合营合同中的仲裁条款有效。
对此，仲裁庭的看法是：
对上述股权转让协议书、主管部门的批文以及1999年9月8日的内资企业营业执照，在没有相反的证据表明这些文件均为虚假的条件下，仲裁庭认定上述文件或证件为有效文件或证件。至于申请人指称的股权转让及批文是为了将合营企业xx公司包装上市从而假转让等问题，仲裁庭认为，在合营企业不包装上市之后，如果上述行为是假的，就应改正过来，在没有任何证据能够表明上述股权转让协议及批文被撤销的条件下，仲裁庭不支持申请人的上述观点。至于在股权转让并被批准之后的1998年9月23日至1999年9月8日合营企业营业执照转为内资企业营业执照这一期间内，无论本案的双方当事人或本案合资三方之间进行了哪些作为和不作为，签署了哪些有关修改本案合营合同的文件（上述申请人指称的1998年12月30日合营三方签署的《合营公司章程的补充协议》、1999年5月2日合营三方签署的《合营公司1999年第1 次董事会会议纪要》中第1条规定对合营公司进行重组，重组后该企业为被申请人之一公司的全资企业、以及1999年6月15日三方签署《合营公司董事会特别决议》停止申请人承包经营合营公司的这些文件全是属于对合营合同或章程进行修改的文件），在未经原主管部门批准的情况下，全是未经生效的文件，仲裁庭对此不予认可。
综上，仲裁庭认定，在1998年9月23日之后，原中外合资企业实质上已经成为两中方合营的内资企业，原中外合资经营合同中约束中外三方合营者的仲裁条款自此日起由于被申请人美国公司已经退出因而不再约束被申请人美国公司。但鉴于1）没有证据表明本案合营合同因一方当事人的转股实际上成为内资合同便失效，申请人和被申请人之一中国某集团有限公司亦未对本案合营合同中的仲裁条款作出修改，因此，本仲裁庭认为，本案合营合同中的仲裁条款并未失效，对于被申请人主张的因被申请人美国公司转股、合资企业转为内资企业因而本案合营合同中的仲裁条款失效的观点，仲裁庭不予支持；仲裁庭还认为，在上述股权转让协议被批准以及合营企业营业执照变更之前，本案合营合同中的仲裁条款约束本案合营合同的中外三方当事人；之后，实际已成为内资的合营合同中的仲裁条款应继续约束余两中方当事人；2）即使本案合营合同因被申请人美国公司转股而失效，根据仲裁条款独立性原则以及中华人民共和国仲裁法第19条规定以及仲裁委员会仲裁规则（1998规则）第5条规定，本案合营合同中的仲裁条款依旧有效，双方当事人仍旧可以依据该仲裁条款就有关争议提起仲裁。
（4）关于《1999年5.29备忘录》约定的法院诉讼条款《1999年5.29备忘录》由本案申请人和被申请人之一签署。鉴于该备忘录中开宗明义规定"就…股东双方合作四年来的有关问题进行商讨并作出以下协议"表明该期间追溯到合营公司刚成立时，以及最后规定由"双方共同办理有关合营公司原国外股东股份转让手续和工商登记变更手续"表明此时被申请人之二美国公司因转股退出合营公司的手续尚未办妥，因此，仲裁庭认定，该备忘录中有关"如一方故意迟延，则承担一切损失，且另一方有权就在双方合资公司xxxx中的争议向法院起诉"指的是本案中外三方合资公司xxxx中的争议。由于本案合营合同由三方当事人签署，任何二方当事人都无权修改约束本案三方当事人的本案合同中的任何条款包括仲裁条款。据此，仲裁庭认定，该法院诉讼条款对本案合营合同没有法律约束力；同样，对于被申请人之一主张的由于双方当事人签署了含有法院诉讼条款的《1999年5.29备忘录》因而仲裁委员会对本案不享有管辖权的观点，仲裁庭亦不予支持。
（5）关于被申请人抗辩仲裁委员会、法院同时管辖的问题
被申请人一再提出，本案已由法院进行审理并驳回本案申请人对法院诉讼管辖权的异议，因而仲裁委员会不应对本案享有管辖权。对此，仲裁庭经认真仔细核查被申请人提交的有关证据材料后认为：1、xxx省高级人民法院民事裁定书〖（1999）x经二终字第407号〗所涉案并非本合营合同项下争议，而是合资公司诉本案申请人xxxx集团公司案，与本案没有关系；2、xxx省高级人民法院民事裁定书〖（1999）x经二终字第408号〗所涉一案依据的虽是本案合营合同，但当事各方却与案本合营合同项下的三方当事人有所不同，该案所涉原审被告除本案申请人xxxx集团之外，还有xxxx有限公司，据此，仲裁庭认为，虽然有关本案合营合同项下之事项依据合营合同中的仲裁条款理应提交仲裁，但鉴于上述xxx高院驳回仲裁管辖所涉之案的双方当事人并非全是本案合营合同项下的有关当事人，故仲裁庭对此不作过多评论，仅指出一点：由于所涉主体不同，因而本案中，被申请人主张的法院与仲裁委员会就同一事项进行管辖的观点不能成立，仲裁庭不予支持。
综上，鉴于本案合营合同第51条规定了明确无误合法有效的仲裁条款；被申请人美国公司的转股退出并不影响本案合营合同中的仲裁条款；法院诉讼条款因两方当事人的约定不能改变本案合营合同中三方当事人约定的仲裁条款效力从而对本案三方当事人不发生法律效力；事实上根本不存在法院、仲裁同时管辖的情况等原因，仲裁庭作出认定：仲裁委员会以及本仲裁庭对本案享有仲裁管辖权。
4、关于申请人签署本案合营合同的主体资格
申请人在其仲裁申请书中称本案的双方当事人申请人中国某集团公司及被申请人之一中国某集团股份有限公司均无企业法人资格，被申请人之二美国公司为被申请人之一中国某集团股份有限公司的境外子公司，并随后一再主张，由于申请人不是企业法人只是一经济联合体从而依据不得以企业集团的名义签署经济合同和从事经营活动的有关规章的规定，本案合同因申请人不具备签署本案合同的主体资格而无效。
对此，仲裁庭认为，就签署本案合营合同而言，申请人乃至被申请人是否具备企业法人资格不是签署本案合营合同主体资格的法定强制性要件。中华人民共和国中外合资经营企业法第1条规定："中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业"。可见，中方合营者不仅包括可能具备法人资格的公司、企业，它还包括可能完全不具备法人资格的其它经济组织。本案中，即使如申请人所主张的申请人是一经济联合体，依法它也同样具备了签署本案合营合同的主体资格，据此，对于申请人所主张的因其不是企业法人不具备签署合同的民事行为能力依据中华人民共和国民法通则第55条规定其签署本案合同的民事行为从始起无效从而本案合营合同无效的观点，仲裁庭不予支持。
虽然就本案事实而言，申请人乃至被申请人作为集团企业是否具备法人资格对于本案合营合同的成立及生效无关要旨，但仲裁庭同时也必须指出：虽然依据申请人提交的《关于同意组建xxxx集团 的批复》第一条，申请人是一按核心层、紧密层、半紧密层三个层次组建起来的企业集团，但鉴于申请人（1）未向仲裁庭提交其营业执照，以致仲裁庭不能据此直观地认定其企业性质；（2）其提交的申请人集团章程为草案，而依据上述批复第三条"原则同意集团章程，待履行法定程序后实施"来看，指的是章程而并非指章程草案，因此，章程草案第二条所称之经济联合体在本案中也难以作为一充分有效的证据来认定；（3）依上述批复第六条，是要求申请人集团按照现代企业制度，进一步理顺资（此处似少一字，仲裁庭注）关系，构建母子公司体制；（4）被申请人提交的有关申请人xx集团申请营业登记事项的证据，表明申请人的经济性质为"全民"，而未如《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第28条2款规定的那样"联营企业应注明联合各方的经济性质，并标明联营字样"，因此，该证也不能直观地表明申请人仅是一经济联合体性质的企业集团。
综上，对于申请人究竟是一个什么性质的企业，是否确是一经济联合体性质的企业集团，仲裁庭没有充分的证据予以认定；实际上，就本案双方当事人签署的合营合同而言，也没有必要对此作出认定，但由于双方当事人对此以及由此而涉及到的签署合营合同的行为能力问题认识不清，故对此作一说明。
关于1992年5月4日由国家工商管理局、国家计委、体改委、国务院生产办公室发布的《关于国家试点企业集团登记管理实施办法（试行）》第14条以及1998年4月6日由国家工商行政管理局发布的《企业集团管理暂行规定》第14条3款中规定"不得以企业集团的名义订立经济合同，从事经营活动"的问题，仲裁庭还希望向双方当事人阐明这样的观点：
（1）上述办法及规定均为行政规章，且一为试行，一为暂行规定，在法律效力上，无法与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》这样的法律规范相抗衡，在司法实践中，当两者有冲突时，行政规章必须让位于法律规范；本案中正是这样，仲裁庭正是依据上述法律规范而认定申请人以及被申请人之一中国某集团股份公司均具有签署本案合营合同的行为能力的；
（2）除本案涉及的情况之外，假如双方当事人确是属于上述行政规章规定的不得以企业集团名义签署经济合同及从事经营活动但却以企业集团名义签署经济合同从事经营活动的，依据上述《企业集团登记管理暂行规定》第21条2款规定，应依照《企业法人登记管理条例施行细则》第66条1 款1项的规定，"责令终止经营活动，没收非法所得，处以二万元以下罚款"，可见，上述违反两规章的行为也并非是就一定导致所签署的经济合同无效；
（3）倘若双方当事人都明知其不应以企业集团名义签署经济合同、从事经营活动但却如此作为时，造成的损失由双方当事人共同或各自承担；倘若是一方当事人违反上述两规章规定与他人签署经济合同、从事经济活动造成损失，包括可能条件下造成经济合同无效的责任，均应由有过错的一方当事人承担。
5、关于本案合营合同的效力
双方当事人于1996年8月24日签署了合营合同，xxx市外资管理局于1996年9月13日作出批复生效，1996年9月16日颁发批准证书，双方当事人于1996年9月17日领取营业执照。1997年12月19日，双方当事人重新修订了合营合同和章程，将本案合同项下的总投资额由1.71亿元人民币减少至1.6亿元人民币，注册资本由1.3亿元人民币减少至1亿元人民币，各方认缴的出资额分别调整到申请人认缴3500万元人民币，占注册资本的35％；被申请人之一某集团股份有限公司认缴4000万元人民币，占注册资本的40％；被申请人之二美国公司认缴300.8万元美元，折合人民币2500万元人民币，占注册资本的25％。该修改后的1997年12月19日的合营合同和章程已得到批准，被申请人对此提交了xxx市外资管理局于1998年4月30日"市外资局关于xxxx公司 减少投资总额和注册资本、变更董事会成员的批复"，对此，申请人未提出异议。据此，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第17条规定，仲裁庭认为，本案双方当事人于1997年12月19日修改后的合营合同已经批准生效。
至于申请人指称本案第一份合营合同第7条、第8条、第24条（应为第14条，仲裁庭注）规定要求申请人负责合营企业的生产工艺和生产技术、要达产、达标；为含有变相承包管理、承包利润条款、保底条款的规定，依据对外贸易部《关于加强对外商投资企业管理的通知》第7条规定此约定为无效的问题，经查，本案两份合同中第7条、第8条规定的是合营公司的生产规模及产品质量标准，第14规定的是合营三方各自承担的责任，其中，申请人负责上述第7条、第8条的生产经营范围及产品质量和达产时间、保质保量完成合资公司生产经营计划和产品开发计划；修改后的合营合同第14条加了一句话，即申请人"协助合资企业技术实施"。对上述三条规定，仲裁庭看不出有关承包管理、承包利润或保底条款的规定，而且在履行本案合同过程中申请人另与合营企业签署了数次承包合同的事实也表明本案合同中含有承包管理承包利润的事实难以成立。鉴于签署合营合同是中外三方当事人自觉自愿事，各方当事人对合资公司应尽的责任是当事各方自愿协商的事，在没有证据表明申请人是受胁迫签署本案合同条件下，对于申请人以上述理由主张本案合营合同无效的观点，仲裁庭不予支持。
对于申请人以权利义务不对等为由主张第一份合营合同中技术条款无效的问题，经查，该合同第29条规定："合资企业中的生产条件、资产等属于合资企业，合资企业现有产品的无盐分离蛋白技术、工艺均采用xxx个人专利，详细买断专利或专有技术的具体细节由甲乙丙三方另行签订技术转让协议书。买断专利后，其全部专利技术属合资企业所有。"第30条规定："合资企业中的各项技术、专利及主要参数、指标等有关企业技术，未经合资企业董事会决定同意，任何投资方及企业员工都不得向合资企业以外任何一方转让、指导和提供任何有关技术。"对此，看不出有申请人所指称的该条款规定使用的是申请人的技术，不准申请人作为股本投入，又让申请人承担责任的情况，因此，仲裁庭以申请人自愿签署为由驳回上述申请人的主张。
综上，仲裁庭认定，签署本案两份合营合同的主体合法，具有行为能力；本案两份合同不含有承包管理、承包利润或保底条款，内容不违反法律；技术条款亦无权利义务不对等情况存在；该两份合同已经主管部门批准生效；因此，该两份合同合法、有效，约束双方当事人。
6、关于本案《1997.12.15协议书》的效力及所涉1996年12月19日的股份转让合同书
本案双方当事人签署1997年12月15日协议书的直接原因是由于双方当事人于1996年8月24日签署本案第一份合营合同后，两被申请人与申请人分别于1996年12月19日签署了将两被申请人股份转让给申请人的股份转让合同书及由申请人承包经营的承包合同书，后双方当事人因转股款问题发生争议，被申请人起诉至法院，经法院调解，双方同意继续合作，并于1997年12月16日重新签署了本案第二份合营合同，于1997年12月15日签署了上述协议书，对此，仲裁庭的观点是：
（1）双方当事人于1996年12月19日签署的股份转让协议书因未报批依据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第17条规定没有生效，不具法律效力；
（2）双方当事人于1997年12月15日签署的协议书由于内容涉及到对原合营合同的投资利润回报、当事各方投资权益以及有关承包经营问题，属于对原合营合同的修改问题，依据中华人民共和国中外合资经营企业法第17规定，必须报原审批机关批准方可生效。鉴于没有任何证据表明该协议书已经报批，故仲裁庭认定，该1997年12月15日协议书未经报批生效，不具法律效力。
至于申请人主张的该协议书因申请人不具备签署本案合营合同以及该协议的主体资格、该协议为被迫签署、该协议违背中外合资经营企业法有关股东按出资比例承担风险及亏损的规定、1997年申请人未与合营企业签署承包合同、申请人对技术问题不承担责任以及合营企业的亏损属于多方面原因不应由申请人一方承担等理由而主张该协议无效的观点，仲裁庭经审理后认为：
（1）申请人具备签署本案合同及协议的主体资格，上述已经论述，此处不再赘述，驳回此观点；
（2）没有证据表明申请人为被迫签署该协议，驳回申请人此观点；
（3）正常经营情况下，合营企业的风险及亏损依法必须依据股东各方的注册资本比例承担，但在承包经营情况下及任何一方有出资违约情势下例外。本案中，有关合营公司初期的亏损问题、是否承包问题、申请人是否应承担技术责任问题及合营企业亏损的原因等问题均未提交本仲裁庭审理，因此，对于申请人主张的因上述理由导致该协议无效的观点，仲裁庭不作审理；同样，对于该协议书第一条规定的两被申请人自1996年8月至1997年12月依年15％应得的投资回报转为合营公司对两被申请人的债务是否违反中华人民共和国中外合资经营企业法以及本案合营合同关于股东利润应依据各方的注册资本比例承担的问题，由于本问题涉及到上述双方当事人未提交本仲裁庭审理的一系列问题，仲裁庭在未经对上述一系列问题进行审理和作出认定之前，没有依据也无法对本问题进行审理和作出认定，因此，本仲裁庭对此同样不作审理。质言之，该协议不是由于其内容，而是由于其未依法报批生效而不具法律效力。
至于被申请人主张的不管上述1996年12月19日股份转让协议以及承包协议是否生效，实际情况是两被申请人此后即将合资企业交申请人，实际执行了承包经营合同，由申请人单方经营达一年半，其间的经营成果应由申请人自行承担，正是基于此，双方才签署了上述以合资企业向两被申请人分别负债800万元人民币和500万元人民币的形式作为申请人单方经营合资企业对两被申请人投资合资企业的补偿，符合等价有偿公平合理原则，该协议应为有效的观点，仲裁庭认为：
（1）该协议作为一份实质上修改了合营公司股东各方利润分配的协议不同于一般的协议，依法必须报经原审批机关批准才能够具有法律效力，因此，该协议的内容是否合法是否公平不是判定该协议是否有效的所有必然要件，只是其中的一部分；
（2）即便是这其中的一部分，鉴于它涉及到承包协议以及申请人是否实际上对合营公司进行承包经营、合营公司的亏损等未提交本仲裁庭审理的问题，因而仲裁庭不能对此作出判断；
据此，对于被申请人的上述观点，仲裁庭不予支持。
7、关于被申请人提供乳清水问题
申请人要求被申请人之一提供乳清水的请求源于本案三方当事人于1999年5月2日签署的合营公司1999年第一次董事会会议纪要、1999年6月15日合营公司董事特别决议以及申请人与被申请人之一于1999年6月16日签署的合营公司变更交接经营管理的备忘录。对此，仲裁庭重申上述曾经陈述过的观点：
（1）鉴于1998年8月22日，本案被申请人之二美国公司将其所持股份转让被申请人之一某集团股份有限公司并经原批准部门批准，因此，在没有相反的证据证明上述文件及批件为虚假或撤销上述文件或批件的条件下，仲裁庭认定该转股股协议生效。
（2）至于在股权转让并被批准之后的1998年9月23日至1999年9月8日合营企业营业执照转为内资企业营业执照这一期间内，无论本案的双方当事人或本案合资三方之间进行了哪些作为和不作为，签署了哪些有关修改本案合营合同的文件，在未经原主管部门批准的情况下，全是未经生效的文件，仲裁庭对此不予认可。
（3）经查，1999年5月2日合营三方签署的《合营公司1999年第1 次董事会会议纪要》中第1 条规定对合营公司进行重组，重组后该企业为被申请人之一的全资企业；第2条规定为确认合营公司1998年1月1日至1999年4月30日止的经营活动，决定审计，这里涉及的至少有一部分是合营公司的清算问题；1999年6月15日三方签署《合资公司董事会特别决议》以及1999年6月16日的董事会特别决议，涉及到依据上述的董事会纪要、停止申请人承包经营合营公司、由被申请人之一承包并要求被申请人之一在组织生产中必须保证满足对于申请人的乳清水及水、电、气的正常供应。上述三份文件虽是在被申请人之二美国公司转股协议被批之后签署，但由于其内容涉及到合营公司未结事项，属于对合营合同及章程进行修改的文件，依法必须报经原审批机关批准方能生效。鉴于上述文件无一报原审批机关批准，因此，仲裁庭认定，上述文件因未经报批而未生效，不具法律效力。据此，对于申请人要求被申请人之一向其提供乳清水的请求，仲裁庭不予支持。
仲裁庭此处附带指出，申请人一直主张其不具备签署本案合营合同的行为能力却又依据其签署的合营合同及有关文件主张权利是极不慎重的。
8、于承包合同问题
鉴于承包合同未提交本仲裁庭审理，本仲裁庭不予审理；亦鉴于即使双方当事人将承包合同提交本仲裁庭审理，本仲裁庭也由于承包合同的当事人不是本案合营合同的双方当事人以及承包合同中没有仲裁条款等原因而对承包合同不享有仲裁管辖权从而不予受理。
9、关于被申请人主张申请人与xx集团有限公司互相承担连带责任问题
鉴于xx集团有限公司不是本案合同的当事人，本仲裁庭对xx集团有限公司不具有仲裁管辖权，因此，对于被申请人的上述主张，仲裁庭不予支持。
10、关于仲裁费
本案仲裁费由申请人、两被申请人各承担50％。
IV、本案裁决
1、 双方当事人于1997年12月15日签署的协议因未经批准而未生效。
2、 驳回申请人的其它仲裁请求。
3、 本案仲裁费申请人和两被申请人各承担50％。
V、本案述评
本案是笔者所审理过的中外合资经营企业案件中仲裁请求虽简单但所涉事项却繁杂、仲裁过程中插有司法程序从而仲裁程序中止、被申请人虽参加仲裁程序但自始至终提出仲裁管辖权抗辩的一个极有意思的案件。案件裁出之后，仍觉意犹未尽，在此，不妨从双方当事人的角度以及仲裁庭的角度对本案的仲裁管辖权问题包括本案的实体问题作一述评。
鉴于本案的实质事项与程序事项互有交叉，又鉴于申请人是从提出实体请求开始，被申请人则是先从提出管辖权异议入手，因此不妨将本案中有关的程序问题与实体问题或分开或综合起来分析，力求可以达到抽丝剥笋般层层剖析以得真谛的效果。
一、 关于程序――仲裁管辖权
1、被申请人的思路：先从程序从管辖权异议入手，提出管辖权抗辩，以期达到驳回申请人实体诉求的目的，主张：
1·1、外方合营者被申请人之二已转股给被申请人之一的事实表明合资企业已成为内资企业，原合营合同中的仲裁条款失效，不再约束双方当事人；
1·2、双方当事人后签署的《5.29备忘录》）中的法院管辖条款代替了原合营合同中的仲裁条款因而本案应由法院审理而不是仲裁；
1·3、法院已对原合营合同中的仲裁条款作出过裁定，本案合营合同项下的问题已提交法院审理，因此同一事项不得由仲裁与诉讼同时审理。
1·4、合资公司董事会《6.15》决议没有被申请人一方参加，未报批，无效，不能否定《5.29备忘录》中约定的法院诉讼条款。
2、申请人的思路：否认被申请人所主张的一切，主张：
2·1、撤销合资企业虚假，合资企业继续在，合营合同中的仲裁条款继续有效。
2、2、签有法院诉讼条款的《5.29备忘录》被后来合资公司董事会《6.15特别决议》）替代，该决议解除了《5.29备忘录》中"向法院起诉"的条款。
2·3、《5.29备忘录》未依合资法经市主管部门批准，无效。
2·4、依我国仲裁法仲裁条款是与合同分离的、独立存在的条款，无论合资企业是否转变成为内资企业，或合资合同、章程是否失效，其仲裁条款均不丧失其效力。
2·5、被申请人认为对仲裁协议效力应以法院裁定为准主张错误，没有法律依据。
2·6、本案未由法院和仲裁同时审理。申请人只提起本仲裁案，未提起法院诉讼，被申请人也未提起法院诉讼；申请人与被申请人之一目前在法院审理的两件案件与本案主体不同，法律关系不同，不是同一案件。
2·7、生产低聚糖和乳清水属合营合同第8条1项内容，是合营合同项下条款，属仲裁管辖范围。
2·8、《5.29协商备忘录》不是合资企业三方股东所签，不能改变经批准的合资企业合同中的仲裁条款，何况该备忘录已被代替。
3、仲裁委员会的管辖权决定――合营合同中的仲裁条款未经变更、仍然合法有效
3·1、本案合资合同中的仲裁条款，具体明确，依仲裁法及仲裁规则，为有效仲裁条款。
3·2、1998年8月22日签署的股权转让协议书（下称《股权转让协议书》）未变更原合资合同中的仲裁条款，任何一方当事人都可就三方当事人合资发生的合同争议依据该仲裁条款提起仲裁。
3·3、根据表面证据，本案所涉争议均发生在《股权转让协议书》的签署日期1998年8月22日之前，故本案申请人有权按照上述有效的仲裁条款就该争议提起仲裁。
3·4、本案申请人和被申请人之一签署的《5.29备忘录》中约定用诉讼方式解决争议的条款并不影响申请人依据原合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁。
3·5、综上，仲裁委员会对本案享有管辖权。
4、被申请人对仲裁委员会管辖权决定的异议――本合资案不应同时由法院审理和仲裁委员会仲裁
4·1、仲裁委员会的决定，无视本案基本事实，片面适用法律，毫无根据作出结论，严重违反我国仲裁法。
4·2、仲裁委员会管辖权决定认定事实错误
《决定》）称"根据表面证据，本案所涉争议均发生在股权转让协议书的签订日期1998年8月22日之前"，但申请人提供的所有证据不能表明申请人请求被申请人赔偿其因未提供乳清水而给申请人造成损失的这一违约事实发生于1998年8月22日之前，相反，均发生于其之后，表面证据不成立。
4·3、仲裁委员会管辖权决定作出结论错误
仲裁委员会没有事实及法律依据作出结论称依据表面证据《5.29备忘录》中用诉讼方式解决争议的约定不影响申请人依据原合资合同中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁。
4·4、法院已就同一争议事项作出有诉讼管辖权的裁决，根据仲裁法第20条及仲裁委员会仲裁规则第4条规定，仲裁协议的效力，以法院裁定为准。
同一争议实体事项，仲裁委员会与法院各自作出裁决，违反法律的基本原则和规定。
若仲裁委员会坚持错误对本案作出实体裁决，被申请人将依法申请法院撤销裁决，法院也一定会撤销裁决。
5、仲裁委员会对被申请人管辖权异议的复函
5·1、仲裁委员会受理本案的法律依据是本案合资合同项下明确无误的仲裁条款。
5·2、被申请人之一与申请人两方于1999年5月29日签署的"合资公司股东协商备忘录"中所称"另一方有权就在双方合资公司…中的争议向法院起诉"是否就变更了本案三方股东所签合资合同项下仲裁条款的效力问题，将由仲裁庭审理后报告仲裁委员会，由仲裁委员会作出决定。
5·3、申请人所提仲裁请求或所涉争议是否已超越本案合资合同或超越与本案合资合同有关的范围问题，由仲裁庭作出认定。
5·4、本案仲裁程序继续进行。
6·〖述评〗
关于仲裁管辖权问题，本案中，仲裁委员会已经作出过管辖权决定，仲裁庭之所以在终局裁决中对本案的管辖权问题再次作出认定，无疑不仅仅是因为双方当事人有关仲裁管辖权的观点确实存在着有失偏颇之处，必须予以分个是非黑白，且两被申请人自始至终念念不忘提出管辖权异议，还因为，恕我直言，仲裁委员会作出的管辖权决定以及此后对被申请人关于管辖权决定异议的复函也的的确确存在着不严谨不尽人意之处：
6·1、对被申请人管辖权异议之述评
就被申请人的主张而言，手持由本案申请人和被申请人之一签署的《1999年5.29备忘录》在某种条件下确实可以强硬地主张：本合营合同项下的争议案应由法院诉讼管辖而不应由仲裁管辖。这些条件包括如下但并不穷尽：
（1） 该备忘录最后条款规定："双方共同办理有关合营公司原国外股东股份转让手续和工商登记变更手续。如一方故意迟延，则承担一切损失，且另一方有权就在双方合资公司xxxx中的争议向法院起诉"。这两方当事人明确无误地约定，双方合资公司的争议由法院诉讼解决。
（2）鉴于上述备忘录为申请人一方与被申请人之一某中国集团股份有限公司两方签署，不能轻易地修改由三方当事人签署的本案合营合同中的任何条款包括仲裁条款，除非：（1、有本案合营合同另一方当事人即本案被申请人之二美国公司的授权其也受这份备忘录的约束；（2、被申请人之二事后追认这份备忘录的效力；（3、依据本案事实，被申请人之二此时确已转股成功，完全脱离依据本案合营合同成立的合资企业（这第（3点仍为附条件的条件）。
6·2、应该说，任何合同的任何条款包括其中的解决争议条款，无论何时，合同的双方当事人都可以自由地进行修改，但修改的主体必须是合同双方所有的当事人而不应是其中的部分当事人（遗憾的是，本案正是这种情况），除非未签署修改合同条款的当事人事先对此有授权或是事后对此予以追认（遗憾的是，本案不是这种情况）。本案中，被申请人之二美国公司既未事先授权被申请人之一签署该备忘录，亦未事后追认该份备忘录，显然不可能受该备忘录的约束。但依据本案情况，两被申请人之间1998年8月22日签署转股协议，1998年9月23日获得主管当局的批准，股转协议生效，应该说，从此时起，转股协议已经约束本案合营合同项下的三方当事人（申请人也在该转股协议上附签），被申请人之二美国公司在法律上或理论上就已经不再受本案合营合同的约束了，但这并不等于说被申请人之二也不再受自此时之前至本案合营合同签署时这一期间中本案合营合同的约束，也并不意味着仲裁庭可以无视或者否认直到1999年5月29日申请人与被申请人之一还在签署内容包括双方共同办理被申请人之二转股手续和工商登记变更手续的事实。这一事实表明，在近一年的时间里，由于转股手续未办妥或根本未办，双方当事人并未履行已经生效的转股协议，不管其原因是否如申请人所指责的那样是虚假转股或是由于其它原因，仲裁庭都必须即不违反法律规定，承认依法生效的转股协议，又必须依据客观事实认定被申请人之二美国公司此时仍属合营企业，并且参加和签署了与合营公司有关的一些文件。质言之，合同是可以分段分割的，被申请人之二自转股协议生效之后不再受合营合同的约束，但在转股协议生效之前以及延至转股协议履行完毕之前即合营公司的营业执照于1999年9月8日变更为内资营业执照之前，被申请人之二在事实上显然仍是原合营合同的当事人，原合营合同中的仲裁条款显然仍约束被申请人之二。
6·3、那么，5.29备忘录不约束被申请人之二美国公司，但它毕竟是申请人与被申请人之一之间的真实意思表示，既然合同是可以分割的，该备忘录约定法院诉讼解决合资企业争议的规定难道不可以仅仅约束申请人与被申请人之一两方吗？或是在被申请人之二美国公司退出之后约束申请人与被申请人之一？
笔者认为，依据本案情况根本不可以，因为：从理论上说合资企业依法是由合营各方共同经营管理、共担风险、共享利润的企业，无法将一方当事人剔出合营合同之外不论而只论其它当事人的是是非非；从事实上来说，本案的争议事实恰也是与合营三方当事人有关，申请人事实上不可能依据5.29备忘录将其与被申请人之一之间的合资争议提交诉讼解决，依据本案合营合同将其与被申请人之二之间的争议提交仲裁解决，更何况，无论解决争议条款如何规定，争议产生的本体合营合同却只有一个，在本案合营合同三方当事人履行合营合同的权利义务及因此产生的争议无法分割的条件下，其解决争议的条款显然也是无法分割的。退一万步说，即便该诉讼争议条款有效约束上述两方当事人，也是一很难执行的条款，因为该条款明示解决的是中外合资企业的争议，而不是被申请人之二美国公司退出之后申请人与被申请人之一之间的国内合资企业争议。据此，被申请人的另一观点：
6·4、合资企业已成为内资企业，原合营合同中的仲裁条款失效，不再约束双方当事人的观点同样由于除转股之外原合营合同及其中的仲裁条款未经任何有效修改而不能成立。"合资企业已经成为内资企业，原合营合同中的仲裁条款失效，不再约束双方当事人"这句话之间没有必然的因果关系。合资企业已经成为内资企业，并不必然导致原合营合同中的仲裁条款失效，除非原合营合同的所有当事人明示协议撤销或不再适用原合营合同中的仲裁条款。鉴于仲裁条款的独立性原则，即使原合营合同因一方当事人转股余两方当事人重新修改原合营合同为内资合同，原合营合同中的仲裁条款也将对三方当事人就原合资合同中产生的争议具有约束力，原合营合同中的任何一方当事人都可依据其中的仲裁条款就原合营合同项下的合资争议提请仲裁。更何况本案的事实是：原合营合同并未修改。
本案合资企业合同虽经转股主体有所变更但余大部分实体条款未经修改而没有改变继续约束余双方当事人，但有一点变了，即合同由中外合资经营合同转变为内资合营合同，企业的性质由中外合资企业转变为国内合资企业。假若说原合营合同的仲裁条款因一方当事人转股退出而失效不再约束双方当事人，从逻辑关系上来说，岂不意味着除经批准的转股协议的内容之外，原合营合同的其它所有实体内容也都失效，不复存在？
这显然不符本案事实，本案转股之后，余两方当事人并未修改或者重新签署合同。事实上，对于合同的实质事项条款以及解决争议条款由于它们关系到合同当事人的实体利益以及涉及到当事人意思自治采取何种方式保护其合法实体权益的重大事项，通常条件下，非经明示书面表示，是不可更改或自动失效的。本案中，没有任何证据表明合营合同中的仲裁条款已经合同所有当事人书面改变或令其失效，相反，原合营合同中的仲裁条款将继续约束余两方当事人假若余两方当事人未修改或重新达成解决争议条款。
至于上述备忘录中的法院诉讼条款，上述已述，因其未经所有当事人签署因此它不对原合营合同产生法律效力；因其未涉及转股之后的内资企业争议因而它对转股之后实际上已成为内资企业的合营合同也没有约束力，是一没有意义的解决争议条款。
6·5、关于被申请人指称的仲裁委员会管辖权决定认定事实错误和作出结论错误
（1）关于认定事实错误
从某种意义上来说，被申请人主张的仲裁委员会管辖权决定称"根据表面证据，本案所涉争议均发生在股权转让协议书的签订日期1998年8月22日之前"是"认定事实错误"有一定的道理，因为的的确确申请人的第二项请求被申请人赔偿申请人因其停止供应申请人乳清水60天的损失390万元人民币确实不是发生在1998年8月22日之前。但所谓仲裁委员会管辖权决定这一"认定事实错误"与仲裁委员会对本案享有管辖权没有因果关系。仲裁委员会受理本案的依据是本案合营合同中的仲裁条款，仲裁委员会只要认定了本案合营合同中存在着仲裁条款，而且没有充分的证据证明该仲裁条款失效或者曾被被修改或者无效，仲裁委员会就已完全有权作出其享有仲裁管辖权的决定，完完全全没有必要多说上述这样一句话。事实上，仲裁委员会根本就没有权力就本案所涉争议的有关实体情况作出认定。即便它仅仅认定了一下它的产生期间，或者仅仅是根据"表面证据"作出这种认定，它都难逃脱实际上已涉及到对案件实质事项问题的认定。但仲裁委员会不是仲裁庭，依据仲裁规则规定仲裁委员会仅有权力对仲裁案件的管辖权作出决定但却没有权利对仲裁案件的是非曲直作出判断。对仲裁案件的是非曲直等实质事项作出判定的主体是仲裁庭而不是仲裁委员会。本案中，倘若仲裁委员会认为有必要对上述事项予以解释，以说明被申请人之二的转股成功不影响本案的仲裁管辖权，也应将此事留给仲裁庭审理之后解决，称"本案所涉争议是否发生在股权转让协议书的签署日期1998年8月22日之前待仲裁庭审理之后作出裁决"将更适合仲裁委员会的法律地位。
必须指出，上述所谓仲裁委员会的管辖权决定认定事实错误涉及的是本案的仲裁范围问题而不是仲裁管辖权问题。申请人愿意提出什么样的仲裁请求是申请人的权利，但这并不意味着仲裁庭会将不属本案仲裁范围的争议事项纳入审理范围并作出裁决，尤其是，即使仲裁庭对不属于仲裁范围的事项进行审理并作出裁决，依据我国仲裁法的有关规定，超裁的部分也是可以撤销的部分。有什么可以担心的呢？
（2）关于结论错误
被申请人此异议的本质实际上应指：仲裁委员会管辖权决定驳回5.29备忘录约定的法院诉讼条款时未附具理由。
对此，与其说是为了给被申请人提出异议作出答复，勿庸说是为了弥补上述管辖权决定的不足，仲裁委员会函复当事人，重申：仲裁委员会受理本案的法律依据是本案合资合同项下明确无误的仲裁条款。同时指出：被申请人之一与申请人两方于1999年5月29日签署的"合资公司股东协商备忘录"中所称"另一方有权就在双方合资公司…中的争议向法院起诉"是否就变更了本案三方股东所签合资合同项下仲裁条款的效力问题，将由仲裁庭审理后报告仲裁委员会，由仲裁委员会作出决定。同时亦指出：申请人所提仲裁请求或所涉争议是否已超越本案合资合同或超越与本案合资合同有关的范围问题，由仲裁庭作出认定。
中国国际经济贸易仲裁委员会是典型的机构仲裁，有关程序事项事实上多由秘书局人员在安排，重大的程序事项在仲裁庭组成后多会征求首席仲裁员的意见乃至其它仲裁员的意见，但有时仲裁员由于这样或那样的原因而不太清楚程序事项的事恐怕也不为少见，而在仲裁庭组成之前，尤其是像作出管辖权决定这样的重大程序事项就难免会造成仲裁委员会的思路与仲裁庭或者仲裁员的思路不全吻合的尴尬局面。
本案的管辖权决定在仲裁庭组成之前作出，应该说，作为仲裁庭，并不认为这份管辖权决定作得完美无缺，这才有了秘书局根据仲裁庭的意见就被申请人对管辖权异议作出的复函。但同样令人不能满意的是，仲裁庭的意见还是在发出之前被秘书局作了些微的改变以至它已经不再是仲裁庭的本意了，虽然它没有引起什么后果，但至少这种改变存在着有可能被要求再作一次管辖权的隐患。
就复函的第三点，仲裁庭原来的意见是：被申请人之一与申请人两方于1999年5月29日签署的"合资公司股东协商备忘录"中所称"另一方有权就在双方合资公司…中的争议向法院起诉"是否就变更了本案三方股东所签合资合同项下仲裁条款的效力问题，将由仲裁庭审理后作出决定。
这里，仲裁庭的意见很明确，即有关上述问题，仲裁庭必须经过审理才能作出决定。而对有关上述问题作出决定，势必牵涉到被申请之二的转股问题，而对转股问题的审理和认定则是对本案重要实质事项的审理和认定；因此，表面上好似一简单的解决争议条款的认定问题，实质上却涉及到对本案重要实质事项的审理和认定；对此，仲裁庭是不可能也不应该在管辖权决定中作出而只能在终局裁决中作出。这才是仲裁庭的本意。
然复函的第三点是：被申请人之一与申请人两方于1999年5月29日签署的"合资公司股东协商备忘录"中所称"另一方有权就在双方合资公司…中的争议向法院起诉"是否就变更了本案三方股东所签合资合同项下仲裁条款的效力问题，将由仲裁庭审理后报告仲裁委员会，由仲裁委员会作出决定。
这里，秘书局发函的意思也很明显，由于依据仲裁规则，仲裁管辖权决定是由仲裁委员会作出的，因此仲裁庭关于"…两方…签署的…向法院起诉是否就变更了,,,三方股东所签…仲裁条款的效力问题，将由仲裁庭审理后作出决定"的意见，在秘书局看来，仲裁庭是要对仲裁协议的效力作出认定，对仲裁协议效力的认定显然是有关仲裁委员会管辖权的问题，有关仲裁委员会的管辖权由"仲裁庭审理后作出决定"显然不符仲裁规则的规定。所以，依据仲裁委员会的通常作法，秘书局在发文时将该段改为"…由仲裁庭审理后报告仲裁委员会，由仲裁委员会作出决定"就是理所当然的了。
这里的误区在于：仲裁庭与仲裁委员会对同一问题的理解不同，思路不一。一个认为是单纯地再次作出管辖权决定；一个的意图却是，管辖权决定已作过，鉴于有关问题涉及到实体问题的认定，不可以也不应该在作出裁决之前就将有关实体问题作出认定而以管辖权决定的形式交双方当事人。
所幸上述误区没有给人造成"仲裁委员会究竟是已经对仲裁协议的效力作出决定，还是没有作出决定"之模棱两可境地的后果，虽然它完全有可能造成这种后果。
之所以提起这段话，是因为本案在以后的程序中，被申请人又向法院提起确认本案合营合同项下仲裁条款的效力问题。根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》，"当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理"的规定，鉴于本案中仲裁委员会已经作出仲裁协议有效，仲裁委员会享有管辖权的决定，所以法院驳回了当事人请求人民法院确认仲裁协议效力的申请。法院的决定不仅是正确的，而且客观上淡化了仲裁委员会秘书局发文给仲裁庭带来的窘境，因为仲裁庭根本不可能将上述问题审理后并将结果报告仲裁委员会并由仲裁委员会作出决定。这也是本案中仲裁庭不得不在终局裁决中再次就本案仲裁协议的效力问题乃至仲裁委员会包括仲裁庭的管辖权问题作出认定的重要原因之一。
6·6、关于本案被申请人称：仲裁协议的效力，以法院裁定为准；同一争议实体事项，仲裁委员会与法院各自作出裁决，违反法律的基本原则和规定。
6·6·1、被申请人称仲裁协议的效力以法院裁定为准是否有一定的法律依据？
中华人民共和国仲裁法第20条规定："当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。"据此，从文字表面的意义来看：（1）仲裁委员会与法院各自享有确认仲裁协议效力的权力，这一点勿庸置疑，但未规定以哪家机构作出的决定或者裁定为准；（2）在双方当事人各自分别向仲裁委员会和法院提起确认仲裁协议效力条件下，由人民法院作出裁定。这种条件下，被申请人主张的"仲裁协议的效力，以法院裁定为准"的观点应该说具有合理的依据。但据此是否就可以得出结论说"仲裁协议的效力，以法院裁定为准"了呢？不妨分析一下实践中的情况以求得出正确的答案。
实践中，一方当事人向仲裁委员会提起管辖权异议、要求确认仲裁协议的效力通常发生在对方当事人已向仲裁委员会提起仲裁并经仲裁委员会已受理案件的条件下。提起仲裁案件的当事人通常是不会提出仲裁管辖权异议并要求仲裁委员会对仲裁协议的效力作出确认的，因为倘若该方当事人认为不存在仲裁协议或仲裁协议无效或对仲裁协议的效力存有疑虑，该方当事人就不应或不会提起仲裁，或者至少就正常的心态而言，该方当事人绝不会期望着对方当事人提出管辖权的异议从而拖延仲裁程序的进行。
因此，通常情况下，向仲裁委员会提起确认仲裁协议效力请求的只是被申请人一方当事人，但被申请人不可能一方面向仲裁委员会提起管辖权异议否认仲裁协议效力的请求，同时又向法院提起确认仲裁协议无效之诉，因此通常情况下不可能出现"一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定"的情况，当然也不存在"以法院裁定为准"的结果。
但倘若一方当事人首先向法院起诉对方当事人并同时提起确认仲裁协议无效之诉，而另一方当事人则一方面向法院提起诉讼管辖权异议，另一方面向仲裁委员会提起仲裁并请求仲裁委员会作出确认仲裁协议效力的决定，或者仅向法院提起管辖权异议要求法院作出有关仲裁协议效力的裁定，此种情况下，显然，上述法律有关"一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定"的规定便具有了真实的意义。
同样，在双方当事人各自分别同时向法院和仲裁委员会提起确认仲裁协议效力之诉或请求时，上述法律有关一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定"的规定便具有了真实的意义。
是否这样便可以称"仲裁协议的效力，以法院裁定为准"了呢？
显然不可以，因为根据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》，"当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理。"这表明：（1）法律规定的"由人民法院裁定"只适用于上述"一方当事人首先向法院起诉"以及"双方当事人各自分别同时"向仲裁委员会和法院起诉两种特殊情况，并无一般适用的意义；（2）"由人民法院裁定"不仅受到上述两种情况之时间因素制约，而且受到倘若仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，则人民法院不予受理当事人提出的仲裁协议无效的确认之诉。
一项不具有普遍意义且受到诸多条件制约的"仲裁协议的效力，以法院裁定为准"的结论毫无疑问是不具客观真实性的不成立的结论。但即便如此，被申请人的此种主张也是情有可谅的，因为归根结底，那并非是被申请人的独创，而是由于法律规定的模糊不清造成的。
"当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。"说的显然是仲裁委员会和法院均享有作出确认仲裁协议效力决定或裁定的同等权力；"一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。"说的应是某种条件下的情况，但却未说清楚何种条件下应适用如此规定，故才造成被申请人有此种主张，相信现实生活中，由于法律规定的含糊不清，曾有过类似观点的人大概不在少数。
勿需多说，上述最高人民法院的规定避免了法律规定的模糊不清以及某种情况下仲裁机构和法院对同一案件实行并行管辖权的窘境。国际上，由于各国依据其各自的法律都力图扩大行使其各自的司法管辖权以保护其本国国民或法人及其它经济组织的合法权益，故两个或者两个以上国家的法院对同一案件共同行使司法并行管辖权的现象并非罕事。但在同一国内，由于法律适用的同一性，两个或两个以上机构对同一案件同时行使并行管辖权的现象较为少见，因为就法院而言，根据中华人民共和国民事诉讼法第 条规定，倘若两个或两个以上法院受理了同一案件，上级法院便可指定管辖，不会允许并行管辖权的存在；就仲裁与法院而言，合同中没有仲裁条款或当事人事后未达成仲裁协议的，仲裁委员会不会受理案件；若合同中订有仲裁条款或者是事后达成仲裁协议，法院对有关的争议就不会也不应该受理该案，所以，就理论上来说，是不应该存在着并行管辖权的。
6·6·2、关于被申请人称"同一争议实体事项，仲裁委员会与法院各自作出裁决，违反法律的基本原则和规定。"
本案中，事实上并不存在着法院与仲裁委员会受理同一主体同一争议的事实，但在申请人提起本案仲裁之前，却确确实实存在着被申请人向法院就本案同一合营合同争议提交法院诉讼的事实，不过诉案的主体并不全是本仲裁案的双方当事人，争议事项亦非本案争议事项。但即使如此，亦应该说，主体不同，当然不能称彼案即是本案；不过争议事项亦非本案争议事项，却难说彼案并非本案，因为就同一合营合同项下事项所引起之争议归根结底受同一合营合同中解决争议条款――就本案合营合同来说即仲裁条款的约束，不管彼案或本案中的当事人要求法院或仲裁解决的争议事项是否穷尽了同一合同项下事项所有争议，亦只不过涉及到某一案件的审理范围问题，并不涉及到哪一机构享有管辖权问题，同一合同项下的所有争议终究应受同一解决争议条款的约束，由该争议条款所指向的机构、仲裁或法院受理案件和解决争议，而不应由仲裁与法院两种截然不同的解决争议方式来解决。
但仲裁委员会不是权力机构，仲裁委员会只是依据当事人一方的申请以及合同中、或当事人双方事后达成的仲裁条款受理案件，仲裁委员会只能约束其自己依法受理案件而不能亦无权涉及其它。本案中，倘若法院受理的案件主体确与本案相同、当事人提请法院处理的事项确与当事人提请本仲裁案审理的合营合同项下的事项相同、产生争议的合同是同一合营合同，那么，即使仲裁委员会根据本案合同中的仲裁条款受理本案，本仲裁庭也会基于"同一案件不得重复受理"的原则而予以驳回当事人的所有仲裁请求；但倘若即使法院曾受理了依据本仲裁案所涉合营合同的争议，即使提起仲裁和诉讼的双方当事人是同一双方当事人，即使双方当事人的诉讼身份与仲裁身份相同：即诉讼案件中的原告现是仲裁案件中的申请人；诉讼案件中的被告是仲裁案件中的被申请人，或恰恰相反，只要本仲裁案所审理的争议事项与原诉讼案审理的争议事项不同，本仲裁庭都会依据本案合营合同中的仲裁条款审理本案并作出裁决，理由是：本仲裁案受理的依据是合营合同中有效的仲裁条款；本仲裁案的争议事项未经任何审判机构审理并作出过裁决或判决；就本仲裁案而言，仲裁协议的效力由仲裁委员会首先作出过决定，依据上述最高院的批复，法院不得再受理本案。
也许有人会提出质疑，前述假设的法院曾受理过同一合营合同项下争议的事实是否可以构成禁止本仲裁案审理的依据？前述法院受理案件作出的管辖权决定是否构成阻止本仲裁案受理及审理的依据？回答是不，因为中国不是判例法国家，无论是法院还是仲裁庭，受理案件的依据是依法而不是依据判例，何况法院曾受理过某一案件尚不构成判例。仲裁委员会无权去审查法院受理案件适当与否，但仲裁委员会却绝对有权依法受理及审理含有有效仲裁条款的本案合营合同项下争议案件。
当然前述法院受理案件作出的管辖权决定不能说对本仲裁案一点影响都没有，倘若是同一合同同一主体同一争议事项，如前所述，不管法院受理该案适当与否，仲裁委员会都不应再受理本案，如何补救那是当事人自己的事，与仲裁无关；但倘若诉讼与仲裁两案件中的主体或争议事项有一不同，仲裁委员会便有权受理并作出裁决，理由前已述，不复赘言。
6·7、关于申请人的部分仲裁请求不属本案管辖范围与被申请人无关的问题
必须阐明，仲裁案件中，无论申请人或是被申请人提出什么样的仲裁请求或是仲裁反请求那都是当事人自己的权利，是当事人的自由，仲裁委员会或仲裁庭无权干涉或不必干涉。同理，无论申请人或是被申请人提出的仲裁请求或仲裁反请求是否超越了仲裁条款约束的范围都不构成对方当事人以此为据提出管辖权异议要求仲裁委员会直接作出没有管辖权的决定从而驳回请求或反请求的依据，因为管辖权问题是确认是否存在仲裁协议或存在有效仲裁协议问题，是程序事项；请求或反请求是否愈越仲裁协议范围是实体问题，不经仲裁庭审理，无法辩明；仲裁委员会依法无权审理案件的实体问题从而无据直接因仲裁请求超越仲裁协议范围而作出没有管辖权的决定。
应该说，在法律与仲裁规则规定作出管辖权决定与审理案件分别由两个机构进行的现状下，是有些问题分不清楚。在机构仲裁条件下，由于受理案件到组成仲裁庭之间有一时间差距，而确认仲裁协议效力及作出管辖权决定的请求通常是案件一受理便提起，此时仲裁庭尚未组成，因此由仲裁委员会作出管辖权决定有其存在的合理性；但确认仲裁协议有效与否某种情况下并非是一目了然的程序问题，经常涉及到对争议案件中某些实体问题的认定，而这些实质事项的认定显然必须经由仲裁庭审理之后方才可以得出结论。仲裁庭审理之后，倘若仲裁协议确实无效或不存在，问题极好解决，仲裁庭拿出意见，然后仲裁委员会经审查并以仲裁委员会名义作出没有管辖权的决定是很方便的事；但倘若仲裁协议有效且确认仲裁协议有效要涉及到案件的是非曲直，问题就没那么简单，仲裁庭无法在作出终局裁决之前便将有关实质事项的认定作出报告提交仲裁委员会作出管辖权决定交双方当事人知晓影响案件的终局决定。
明文规定仲裁机构与仲裁庭均享有确认仲裁协议有效与否及作出管辖权决定的权利相信可以部分解决上述问题。
因此，当事人的请求事项超越仲裁协议范围的问题通常是实体问题，通常难以直接构成仲裁初始时的管辖权抗辩，但当事人尽可稍安勿燥，果真超越仲裁协议的管辖范围则等同于没有仲裁协议，仲裁庭当会以没有管辖权为由而驳回请求。
6·8、申请人对被申请人管辖权抗辩的答辩之评述
申请人的大部份观点都是正确的，鉴于前述仲裁庭意见及评述中多有涉及，不再赘言，仅就下述两点作一简评：
（1）签有法院诉讼条款的《5.29备忘录》被后来合资公司董事会《6.15特别决议》替代，该决议解除了《5.29备忘录》中"向法院起诉"的条款。
（2）《5.29备忘录》未依合资法经市主管部门批准，无效。
申请人此次仲裁中的最大一个特点就是许多观点都有前后矛盾之嫌，上述两点亦不例外。
《5.29备忘录》、《6.15特别决议》由于均涉及到合营公司的重大事项，因此均应获得主管部门的批准方才有效。《5.29备忘录》未经批准无效，《6.15特别决议》亦如此，同样无效的《6.15特别决议》如何能代替《5.29备忘录》？
申请人有一观点是非常明确也是非常正确的，即合同中的仲裁条款独立于合同之外，不因合同的无效等而无效。仲裁条款是一解决争议条款，法院诉讼条款同样亦是一解决争议条款，倘若仲裁条款可以独立于合同之外，那么同样作为解决合同争议的法院诉讼条款就可以随着合同一起无效而无效，终止而终止？同样的道理，作为非合同权利义务的解决争议条款，非经签署合同的所有当事人明示放弃、终止或替代，其依然存在有效，不会自动失效或无效。问题的关健不是法院诉讼条款被代替，而是其是否有效存在。
6·9、合营合同中的解决争议条款是可以修改且无需如合营合同一样报批的
外商投资企业合同由于其特殊性因此法律规定需要报批方可生效，其修改时同，但报批生效并不适用于所有合同。由于解决争议条款不是外商投资合同中的实体权利义务条款，因而其修改无需与外商投资企业合同一样需报批方可生效。本案中，《5.29备忘录》中"向法院起诉"之解决争议条款并非是由于该备忘录未经报批所以未生效，而是由于签署该备忘录包括其中法院诉讼条款的当事人为两方不能代替三方当事人签署的原合营合同包括其中的解决争议条款――仲裁条款从而使得该法院诉讼条款不能约束本案的双方当事人。
二、 关于实体――申请人的仲裁请求
1、 申请人的思路：
申请人的仲裁请求主要有：（1）确认"97·12·15协议"无效；（2）被申请人不履行提供乳清水义务赔偿申请人359万元人民币损失。申请人的思路是：其作为集团企业不具有法人资格，无签署经济合同主体资格，本案合营合同无效，双方签署的"97·12·15协议"亦无效，据此申请人就不必依据该协议赔偿两被申请人共高达1300万元人民币的款项，但申请人同时要求被申请人之一根据合营公司的有关决议因被申请人之一未依据有关决议而给申请人造成的损失赔偿申请人359万元人民币。
1·1、以子之矛攻子之盾是仲裁与诉讼的大忌之一
既然集团企业没有签署经济合同的主体资格，本案的合营合同无效，推而广之，双方当事人签署的所有协议包括"97·12·15"协议都应无效，那么，依据无效的本案合营合同成立的合资企业就能够成为合法的有效的合营企业了？依据无效的本案合营合同成立的合营企业所作出的有关决议就是有效的协议了？申请人据此就可以依据该协议要求被申请人赔偿其损失了？
皮之不存，毛将焉附？
合营合同无效，合资企业不能成立，合资企业作出的决议又怎能够成为申请人索赔的依据？
申请人许是无奈，因为既要不承担"97·12·15"协议项下赋予申请人补偿两被申请人高达1300万人民币的投资利润，又要获得被申请人之一因未履行提供乳清水义务而给申请人造成的损失赔偿390万元人民币，鱼和熊掌，都想兼得，只好任凭自己处于一种无奈的尴尬境地了
许是申请人包括其律师代理人都不明白，即使假设本案合营合同无效，在无效的合营合同是由双方当事人自愿签署的条件下，由于合同无效以及履行无效合同所导致的后果就都可以一推干净不承担任何责任了？在没有任何证据或理由表明导致合营合同无效是由于两被申请人过错的条件下，申请人就可以逃逸承担无效合营合同所造成的后果了？
事实上，即使双方当事人都不具备签署合营合同的行为能力，只要双方当事人签署了合营合同，成立了合营公司，履行了合营合同项下的义务并产生了实际结果，即便合营合同无效，双方当事人也要根据其各自的过错承担合营合同无效的法律责任并损害赔偿责任。
就是说，即便本案合营合同是无效的，在造成合营合同无效不归咎于任何一方当事人的条件下，假如依据该无效的合营合同一方当事人给另一方当事人造成了损失，另一方当事人对此并无过错，当另一方当事人对此损失提出损害赔偿且举证充分时，仲裁庭就会裁决一方当事人赔偿另一方当事人所受到的全部损失而不论合同有效与否；倘若合同无效应归咎于双方当事人，在上述条件成立条件下，仲裁庭也会裁决一方当事人赔偿另一方当事人其应承担的损失部分。不如此不足以保护受损一方当事人的权益，不如此不足以提醒那些一旦造成某种后果便动辄以合同无效为理由以图推脱责任的当事人。
当然，仲裁庭审理和裁决案件是依据查明的事实及适用的法律，不会因为当事人的前言不搭后语，或者自相矛盾便裁决其败诉，但倘若案件中有律师作为代理人，不要以已之予攻已之盾是最起码的要求。
1·2、协议签署之后再反悔多数情况下是悔之晚矣
通常情况下，任何合同、协议一旦签署，然后再想反悔，多数情况下是悔之晚矣，但本案例外，只不过例外的原因并非因为该协议的内容，而是由于该协议的形式要件不具足。
比如，申请人称协议书为无效协议的理由轻而易举就可以被驳回（黑体字为笔者意见）：
1、申请人为企业集团，不是法人，不具备签署经济合同的行为能力，无权签署此协议。依合资法，即便个人亦有权签署合营合同及有关的协议，法人不是签署本案合同的必要要件。
2、此协议是在被申请人向法院起诉要求撤资情况下被迫签订。一方若无理撤资，可通过法律手段解决，若有理撤资，谈不上被迫。且"被迫"与"胁迫"有质的区别，即便是被迫签署，也不是法定的协议无效的理由。
3、此前合营企业无任何合法有效文件认定申请人应赔偿两被申请人上述款项。根本不成其为理由。任何一协议所确定的事实并非一定要有其它文件作为基础或支柱。
4、未达标亏损，是合营各方的共同责任，申请人无义务单方承担未达标合营公司的亏损。赔偿两被申请人达1300万元人民币显失公平。正常合资各方共同经营情况下，确应如此；但遗憾的是，申请人赔偿两被申请人达1300万元人民币一事的背景及合营公司早期的经营状况双方当事人仅有数语涉及并未提交仲裁庭审理。仲裁庭无据作出申请人赔偿两被申请人1300万元人民币事是否公平的认定。事实上，有关这一阶段的情况双方当事人曾在法院诉讼过。在双方当事人未将有关事项提交仲裁审理条件下，仲裁庭就更不好妄加评断了。
5、申请人签署此协议为被迫、无奈。申请人为合营企业能投产，以其下属企业名义贷款1.2亿人民币左右供合营企业使用，每年还息近1200万人民币，若不签署此协议，被申请人之一会提出清算或陷入长期讼争，申请人投入的大约1.5个亿将无法收回。正常的商业风险不是导致协议无效的法定理由。
6、该协议违背中外合资企业法关于股东应按出资比例承担风险及亏损的规定。正常共同经营情况下确应如此，但签署本协议的背景不尽如此，正如上言，未经审理，不好断言。
可见，若以申请人所称上述理由裁决本案合同、协议无效确实难以下笔。一般来说，没有充分的证据表明当事人双方所签署的合同、协议违法，或因欺诈、胁迫所签署，是很难认定某一协议为无效协议的。
那么仲裁庭是否可以认定本案协议为一有效协议？
就本案所涉"97·12·15协议"而言，是否可以其为双方当事人之间就某一事项达成的协议从而赋予该协议以法律效力？确实有人提出过这种观点，依据本案的实际情况，也不能说这种观点没有合理之处。本案中，双方当事人曾签署过转股协议，两被申请人曾将其全部股份转让给申请人，转股协议签署后两被申请人即离开合营公司而由申请人单独经营合公司达一年之久，此后，由于申请人未支付两被申请人转股金，两被申请人将申请人告上法院，又由于该两份转股协议申请人并未依据合资企业法及实施条例报原审批机关批准，因此，法院没有支持两被申请人的诉求，而是在法院主持调解下，申请人与两被申请人达成"97·12·15协议"，由申请人因其单独经营合营公司一年而对两被申请人进行利润补偿，并以合营公司对两被申请人的债务挂合营公司账上的形式体现。此种情况下，该协议是否应该认定为有效，有效理由何在？
1·2·1、若从内容上从补偿两被申请人利润损失之意义而言，该协议可被认定为有效协议，依据是：
（1）转股协议是双方意思自治的体现，报批义务在申请人，未报批导致转股协议未生效，两被申请人没有过错，申请人据此不支付转股款，有至少是潜在的不履行转股协议的故意。
（2）两被申请人据此将申请人告上法院，在法院主持调解下达成补偿两被申请人利润损失的协议，在没有证据表明申请人是受欺诈或受胁迫条件下，依法依事实都没有理由都无据说该协议是一份不合法的协议。
（3）申请人单独经营合营公司一年，在两被申请人无过错条件下，申请人利用两被申请人注册资金6000万人民币单独经营达一年多之久，无论合营公司在申请人的单独经营下是赢利还是亏损都不影响两被申请人因申请人单独使用其高达6000万元注册资金一年而向申请人索要经济补偿。这么说的法律依据是：中外合资经营企业依法是共同经营管理、共享利润、共担风险 的企业，在共同经营管理条件下，合营企业的亏损和赢利均由合营各方以其各处自的注册资本比例分担或享有；在非共同经营管理条件下 ，即承包经营管理方式条件下，合营企业的利润通过承包合同的具体规定来体现，其它合营者的收益则直接通过承包者上交合营企业的年利润得到实现，承包者交不上或者不交承包利润的，发包人可以依据承包合同、其它合营者可以依据合营合同通过仲裁或者诉讼以实现其被损害的权益。本案条件下，两被申请人的利益可以，或者说应该，通过比照承包经营管理条件下取得利润的方式得到实现，即直接依据合营合同的规定向申请人或者通过仲裁或诉讼方式向申请人提出索赔，要求利润补偿，否则便是对两被申请人的不公平。
（4）本案的事实是双方当事人经法院调解达成协议，由申请人实际上是依据合营各方注册资本的多寡对两被申请人分别予以800万和500万元人民币的利润补偿。原则而言，这样的内容没有什么不合法之处。但真正的问题不在这里，真正的问题是：
1·2·2、该协议的形式要件不具足及许多条件未满足是该协议被认定为未生效而不是无效的基本原因
关于形式要件不具足，仲裁庭在裁决中对此有一段论述：
（1）双方当事人于1996年12月15日签署的股份转让协议书因未报批依据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第17条规定没有生效，不具法律效力；
（2）双方当事人于1997年12月15日签署的协议书由于内容涉及到对原合营合同的投资利润回报、当事各方投资权益以及有关承包经营问题，属于对原合营合同的修改问题，依据中华人民共和国中外合资经营企业法第17规定，必须报原审批机关批准方可生效。鉴于没有任何证据表明该协议书已经报批，故仲裁庭认定，该1997年12月15日协议书未经报批生效，不具法律效力。
仲裁庭在裁决中没有称该协议是一份无效的协议，仲裁庭只是有保留地说该协议因未报批而未生效。
仲裁庭还进一步指出该协议必须经报批的理由：内容涉及到对原合营合同的投资利润回报、当事各方投资权益、承包经营等，属于对原合营合同的修改问题，依法必须报批方可生效。
申请人所有有关该协议无效的观点：不具备签署合同及协议的主体资格；该协议为被迫签署；该协议违背股东按出资比例承担风险及亏损的法律；1997年申请人未签署承包合同；申请人不承担技术责任；合营企业亏损原因多样不应申请人一方承担等均被驳回。仲裁庭在裁决中尤其称：
"正常经营情况下，合营企业的风险及亏损依法必须依据股东各方的注册资本比例承担，但在承包经营情况下及任何一方有出资违约情势下例外。本案中，有关合营公司初期的亏损问题、是否承包问题、申请人是否应承担技术责任问题及合营企业亏损的原因等问题均未提交本仲裁庭审理，因此，对于申请人主张的因上述理由导致该协议无效的观点，仲裁庭不作审理；同样，对于该协议书第一条规定的两被申请人自1996年8月至1997年12月依年15％应得的投资回报转为合营公司对两被申请人的债务是否违反中华人民共和国中外合资经营企业法以及本案合营合同关于股东利润应依据各方的注册资本比例承担的问题，由于本问题涉及到上述双方当事人未提交本仲裁庭审理的一系列问题，仲裁庭在未经对上述一系列问题进行审理和作出认定之前，没有依据也无法对本问题进行审理和作出认定，因此，本仲裁庭对此同样不作审理。质言之，该协议不是由于其内容，而是由于其未依法报批生效而不具法律效力。"
仲裁庭以有关问题未提交审理的事实为据驳回申请人有关该协议违法的主张，至少对该协议明确规定两被申请人获得年15％利润回报一事未呈明示反对态度。
仲裁庭为什么这么做，难道仲裁庭就不能够对未明确提交仲裁庭审理但却与提交审理的请求有相关意义的问题进行审理并作出认定或裁决吗？
就一般意义而言，回答是绝对的，不可以！仲裁比不得诉讼，仲裁管辖权亦比不得诉讼管辖权，诉讼管辖权的基础是法律规定，只要是法律有规定的，法院都可以进行审理；仲裁管辖权则源于双方当事人的协议，没有协议就没有仲裁管辖权，延伸至具体的仲裁请求，则是当事人未提交审理的请求或事项仲裁庭亦无权审理，仲裁庭若审理和裁决了超越仲裁协议范围的事项或者审理和裁决了当事人未提交审理的事项则构成越权审理和裁决或超审和超裁，依法将被撤销。这便是为什么对于超越仲裁协议的事项以及当事人未提交仲裁庭审理的事项仲裁庭通常都噤若寒蝉不敢越雷池半步，一个正常理智的仲裁员谁愿与裁决被撤这事开玩笑！
当然具体情况尚需具体对待，落实到本案，倘若该协议不存在形式要件不具足的缺陷，倘若该协议已经过原审批机构的批准，仲裁庭是否就可以直接认定该协议为有效协议？
一般而言，在没有充分证据证明被批准的合同或协议不存在、虚假，或存在欺诈、胁迫情势，或明显违法条件下，仲裁庭没有理由认定被批准的合同或协议为无效协议。
但鉴于本案中申请人提出上述诸多论述该协议无效的观点，又鉴于这些观点源于一些重要的事实，虽然这些重要的事实其中有些曾提交法院进行审理过（且不论法院是否有权审理），为慎重起见，为仲裁庭能够有充分的理由、充足的依据对该请求作出认定或裁决，仲裁庭是应该对上述相关问题进行审理和作出认定的，但仲裁庭不应主动介入，倘若当事人只是提出观点而未提交支持其观点的有关事实材料或证据，仲裁庭完全可以证据不充分而予以驳回。仲裁庭不是老师，没有必要去教授当事人该如何做。但仲裁庭可以提醒或者要求当事人提交某些仲裁庭认为需要的证据。
当然，仲裁庭对相关问题进行审理作出认定时有一个大前提，即这些相关问题均属于仲裁协议的管辖范围之内，否则，也难以进行审理和认定。比如上述提到的承包协议，作为一份证据，证明双方当事人合营期间曾有过承包经营的事实，仲裁庭可以以此为证作出肯定或否定的认定，但对于承包协议的具体内容等，仲裁庭却无权审理和作出认定或裁决，因为主体不同，仲裁庭无权管辖。
因此，仲裁庭对于具体的请求究竟有无管辖权的问题绝非是一概而论的问题，需具体问题具体对待，但总的原则是，不得越权管辖。
1·2·3、未生效而非无效的协议并非是实体权利全部被消灭的协议
仲裁庭以该协议不具足形式要件为由作出该协议未生效的认定，又以许多事项未提交审理为理回避对该协议的实体内容有效与否作出认定有其存在的法律依据。众所周知，中外合资经营企业合同及对其作出的任何修改依法都必须报经原审批机关的批准后方能生效。这就意味着，中外合资经营企业合同（包括中外合作经营企业合同）及其修改部分，即使它本是一份有效的协议，但只要它未经报批，它就是一份未生效的协议，一份不具生效法律效力的协议。但未生效的协议并非是无效的协议，既然不是无效的协议，那该协议所规定的实体权利就不可能因其未生效而被消灭。质言之，该协议的实体权利倘若具备合法适当的形式就应该是可以执行的实体权利。
实际上，两被申请人若依据合营合同就合营合同履行过程中经历的上述事实而提出损害赔偿请求也未尝不可。问题在于你是依据合营合同提交仲裁还是依据上述协议向法院提起损害赔偿请求，你是将上述协议作为提起损害赔偿请求的依据还是仅仅作为一份证据。
当然，我必须说明，这也许仅是我的一家之言，他人是否也具有同样的观点，我不好预测。
1·2·4、被申请人一味希求将含有仲裁条款的本案合营合同项下争议提交法院审理令人匪夷所思
若非是被申请人熟悉诉讼程序不熟悉仲裁程序，或是被申请人只相信法院而不相信仲裁，或者是对有些法律问题搞不清楚整不明白，实在是不明白被申请人为什么这么做。即如此，当初又何必在合同中订上仲裁条款？！
包括被申请人曾就有关出资问题提交法院审理一事（法院受理此争议同样令人匪夷所思），本案合营合同项下的问题实在是说不上是令仲裁庭难以处理或解决的事项。倘若被申请人能有熟悉仲裁熟悉合营合同争议事项的律师帮助出谋划策，相信情况就不会是今天这样。
从本质上来说，仲裁与法院只不过是解决争议的方式有些许差异，但就依据事实依据法律审理和裁判决案件而言，是一样的，没有本质上的差别。无论选择法院还是选择仲裁都是一很正常很平常的事，没有什么必要一定要在法院打这场官司或者反之亦然。
作为仲裁人，时至今日，仍有人对仲裁怀有如此之大的不信任不由得不使人觉得宣传仲裁或至少让律师让学法的人了解仲裁乃至懂得仲裁仍旧是路漫漫任重重不可一日而停兮。
1·2·5、多方、立体思维可能是学法律的基本功，条条大路通罗马同样处处适用
本案中，两被申请人极力主张"97·12·15协议"有效无非是希望基于"以合资企业向两被申请人分别负债800万元人民币和500万元人民币的形式作为申请人单方经营合资企业对两被申请人投资合资企业的补偿，符合等价有偿公平合理原则"而得到这笔补偿。在仲裁庭明确以：
"（1）该协议作为一份实质上修改了合营公司股东各方利润分配的协议不同于一般的协议，依法必须报经原审批机关批准才能够具有法律效力，因此，该协议的内容是否合法是否公平不是判定该协议是否有效的所有必然要件，只是其中的一部分；
（2）即便是这其中的一部分，鉴于它涉及到承包协议以及申请人是否实际上对合营公司进行承包经营、合营公司的亏损等未提交本仲裁庭审理的问题，因而仲裁庭不能对此作出判断"为由驳回被申请人的上述主张条件下，被申请人是否还可有其它的法律救济方法？
申请人单方经营合营企业一年余是一确定的事实，"97·12·15协议"只不过是将该事实以及对该事实造成后果的救济以协议的方式确定下来而已，但该协议由于形式要件不具而不能生效的事实并不能使"申请人单方经营合营企业一年余这一确定的事实"归于消灭。如此便够了，条条大路通罗马，此路不通，另辟他径。
人们为什么总是有意无意地囿于别人划定的圈圈之内一条道走到黑呢？
2、 被申请人的思路：
申请人具备签署合同的主体资格，本案合营合同、"97·12·15协议"有效；申请人无提供乳清水义务，理由是：
（1）申请人是由前其身xxxx工业（集团）总公司更名而来，未改变其原企业性质，主体资格应视为合法。
（2）本案合同签署是双方当事人的真实意思表示。
（3）本案合同内容�