未实际运作的合资企业之终止---企业筹建费的认定---未实际运作企业之解散

裁决书简介

一、案情

申诉人（丙方，一新疆公司）和第一被诉人（甲方，一深圳公司）及第二被诉人（乙方，一香港公司）于1993年2月8日在深圳市签订了合资经营深圳A轻纺实业有限公司合同书（下称合资公司和合同），合同与争议有关的条款内容如下：

合资公司的注册资本为100万美元，甲方出资40万美元，占40％，乙方出资25万美元，占25％，丙方出资35万美元，占35％（第十条）；

合资各方将出资以现金缴付到合资公司帐户，设备统一购置（第十一条）；

合资公司的注册资本由各方分两期按比例缴付，第一期在登记注册后45天内缴付50％，第二期在登记注册后90天内缴付50％（第十二条）；

合资公司设董事会。合资公司注册登记之日，为董事会正式成立之日（第二十条）；

董事会由7人组成，甲方委派3人，乙方委派2人，丙方委派2人。甲方委派董事长，乙、丙方各委派1名副董事长（第二十一条）；

董事长是合资公司的法人代表（第二十三条）；

合资公司的经营管理机构设总经理1人，副总经理3人，由董事会聘任（第二十五条）；

由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权报深圳市人民政府批准终止合同（第四十二条）；

凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，根据该会仲裁程序进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力（第四十七条）。

申诉人称其于1992年12月30日交给深圳某轻纺工贸公司（下称深纺）4万美元，按1美元兑换人民币8.7元计，为人民币348,000元，1993年6月10日，向深纺汇付人民币50万元，均作为向合资公司的出资，共计人民币808,000元（系笔误，依其提供的两个数目相加应为人民币848,000元---仲裁庭）。合资公司的经营管理机构没有真正建立，运作和财务帐的往来完全由第一被诉人的上级公司深纺操纵。申诉人于1994年4月底发传真要求派人参与管理，第一被诉人到1994年6月13日才来函同意。1994年6月29日，第一被诉人传来其委派的董事长辞职声明，申诉人无法派人前往合资公司参与管理，曾多次要求召开董事会会议解决存在的问题，但未被接受。至1994年8月30日合资公司才建立财务帐目，申诉人的投资才入帐目。第二被诉人没有出资。合资公司于1993年11月7日作的验资是虚设的，合资公司董事长的辞职声明揭示，验资款全由深纺投入，验完资后已撤回。

申诉人认为，合资公司无独立的财务部门，不能组织经营和生产，资金不到位，被诉人无合作诚意，因而合资公司无存在的必要，遂申请仲裁，要求裁决终止合同，返还申诉人已投入合资公司的投资款人民币848,000元。

第一被诉人的答辩要点如下：

1．申诉人称合资公司的资金不到位、没有建立管理机构、没有财务没有帐目、验资是虚假的、合同没有实际履行等指控与事实不符。

至1993年8月，合资公司已实际投入人民币300万元，1993年11月7日，我方（第一被诉人）垫付资金进行了验资，申诉人至1993年6月只缴付了人民币848,000元，剩余投资至今未缴清。经多次催促，申诉人不派人参与合资公司的管理，致使合资公司无法建立相应的管理机构。申诉人严重违约。

2．鉴于申诉人违约，我方要求申诉人支付我方己垫付验资资金的利息及赔偿全部经济损失，同时我方将依合同的规定另行向原审批机关申请解散合资公司或另找合作伙伴，将申诉人清除出合资公司。

第二被诉人的答辩要点如下：

1．这次争议主要发生在甲（第一被诉人）、丙方（申诉人）之间。申诉人提到要求派人参与合资公司管理、查帐、召开董事会以及董事长要求辞职等，均未知会我方（第二被诉人），有关文件亦无送发我方，以致申诉人所提争议问题，我方全都不知，这是对我方不尊重的表现。建议召开董事会会议。协商解决争议。

2．有关投资款问题

合同中关于乙方（即我方，第二被诉人）责任规定，乙方投资款可留在境外用以购买合资公司进口设备、汽车、电器等。由于申诉人未派财务人员到合资公司主持工作，合资公司的财务机构不健全，令投资方无法投入资金，造成资金不到位，责任由申诉人承担。况且合资公司至今未通知我方购买进口物资，责任不在我方，应视为我方已投资。

3．我方的利润回报。甲、丙方在多次董事会强调，为照顾我方给合资公司带来的优惠政策与好处，同意每年优先保证给我方一定利润回报，但未兑现：相反，我方每年要在香港交付费用。

庭审时，申诉人将其第一项请求修改为：终止与两家被诉人签订的合资公司的无效合同。其修改的理由是：成立合资公司的目的是为了享受优惠政策；投入合资公司的资本是虚假的；第二被诉人没有履行投资义务，是挂牌的合资方，其答辩说明其一直不参加合资公司的任何活动；合资公司无管理机构；第一被诉人和合资公司的关系，是发包人和承包人的关系。

第一被诉人认为合同一经签订，便是当事人的真实意思表示，且已经政府批准，是合法有效的。

第二被诉人认为其把资金留在境外是依据合同的规定，并等待合资公司董事会的决议；又因申诉人不派员参加合资公司的管理，合资公司不能运作，故其无法投入资金。

第一被诉人称合资公司虽无帐户，但开支己花费了人民币68万余元。

第一被诉人在其提交的代理词中称，其向合资公司投入的固定资产、流动资金达人民币369万多元；申诉人未缴清投资款，不按原商定选派副经理，会计各一名参与合资公司的管理，导致合资公司的财务不能建立，业务不能理想开展，应承担责任。申诉人的要求应予驳回。申诉人应被清理出合资公司。

二、仲裁庭的意见

仲裁庭确认以下事实：

1．合资经营深圳A轻纺实业有限公司合同书是三家当事人于1993年2月8日根据中国法律，本着平等互利的原则，通过友好协商签订的，合资公司于1993年7月24日经核准登记注册，准予开业。

2．合资公司已经确认申诉人投入资金人民币848,000元，按合同的规定投资额35万美元计，尚欠人民币222.25万元。

3．深圳市某会计师事务所应合资公司的委托，于1993年11月7日出具了验资报告[(93)验字第XX号］。第一被诉人应付验资的款项是深圳B 轻纺工贸公司提供的，验资后已撤回。第一被诉人实际未依合同的规定向合资公司出资。

4．根据合同规定，第二被诉人（乙方）应以现金25万美元出资，而不是如第二被诉人所说可将投资款留在境外购买设备、汽车、电器等；因此，第二被诉人也未依合同的规定向合资公司出资。

5．合资公司经营管理机构未真正建立。合资公司未在银行开立帐户。

6．合资公司实际拥有的资金就是申诉人投入的人民币848,000元。

7.合资公司从开业至仲裁庭开庭审理前的开支为人民币681,677.83

根据以上事实，仲裁庭认为：

1．合资经营深圳A轻纺实业有限公司合同书是合法有效的，三家当事人应予信守，履行各自的投资义务。

2．合资公司未建立经营管理机构，没有开立帐户，因而未能正常运作，各方对此均负有责任，但作为委派董事长的第一被诉人应负主要责任。

3．申诉人未完全履行合同规定的出资义务及参予管理义务，构成违约。

4．第一被诉人和第二被诉人完全没有履行合同规定的出资义务，构成根本违约。

5．由于合资公司未达到经营目的，申诉人要求终止合同的理由成立，应予支持。鉴于合资公司只发生费用开支，未产生债权债务，对申诉人投入的资金，应退还给申诉人。因此，合资公司由第一被诉人向有关部门办理注销手续即可，不必另行组织清算。

6．合资公司的开支根据三方违约责任的大小由三家当事人分担。申诉人承担20％，第一被诉人承担50％，第二被诉人承担30％。

7．第一被诉人没有明确提出反诉，仲裁庭对其提出的要求申诉人赔偿经济损失的要求不予考虑。

裁决

根据以上事实和仲裁庭的意见，仲裁庭作如下裁决：

1．合资公司的合同予以终止，合资公司依法注销。

2．合资公司的开支，申诉人承担人民币136,336元，第一被诉人承担人民币340,839元，第二被诉人承担人民币195,503元。申诉人应承担的开支款项从其投入合资公司的款额人民币848,000元仲冲抵后，还余人民币711.664元。本裁决书作出之日起30日内，两家被诉人承担连带责任将人民币711,664元汇给申诉人，逾期不付，按年利率12％计付利息。

3．本裁决仲裁费和办案费，申诉人承担20％，第一被诉人承担50％，第二被诉人承担30%。

本裁决为终局裁决。

评论分析

《中外合资经营企业法实施条例》（下称《实施条例》）第一百零二条规定合营企业在若干情况下解散。仲裁庭裁决终止本案所涉合营合同，主要是出现了合营企业应予解散情况中的第三种情况，即合营一方或超过一方以上的合营者不履行合营企业公司、章程规定的义务，具体表现为不履行投资义务，致使企业不但无法经营，且难以续存。应当说该合营企业的存在对合营三方已毫无意义，只会增加社会资源的无端耗费。

依据《实施条例》，裁决终止合营企业，就须裁决合营各方依法进行清算。具体的就是依《实施条例》第一百零三条至一百零八条的规定，合营企业召开董事会，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核并监督清算。这种规定带着计划经济模式的深深痕迹。合营企业的独立法人的地位和权利因政府主管部门的存在而大打折扣。而即使主管部门拥有审核和监督权，合营企业的各方矛盾尖锐，情绪对立，董事会会议难以召开，勉强召开的董事会会议，也往往难以就清算的程序、原则和事项达成协议。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，下称《意见》）的第59条和60条的规定与《实施条例》的上述规定大体相同。《意见》第59条规定：

"企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宜告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。”

《意见》没有就仲裁机构裁决终止合营合同如何清算作具体的规定。仲裁机构和仲裁庭亦无法律依据参与或监督合营公司的清算、便依《实施条例》和《意见》规定的原则，裁决当事人依法清算，在规定的期限内，一方不参与清算，不影响他方进行清算的权利。当事人均不愿放弃权利，但董事会会议因各方的尖锐对立难以达成共识，清算很难进行。这种情况已成为长期未解决的难题。在全国性的法律未修订之前，上海、深圳等地通过地方立法，开始试图解决这一难题。例如，《深圳经济特区企业清算条例》于1995年10月1日起施行。该条例规定了企业不能自行清算情况下的特别清算程序，清算的主管机关为工商行政管理部门，依法对企业清算进行监督和管理。

由于合资公司没有建立起管理机构，没有开立银行帐户，尚未正常运作，但筹建及领取执照等事项需要花费，两家被诉人均未出资，唯有申诉人投入了认缴出资额的28％左右的资金，合资公司确认为人民币84万元。若按常规的解决方式，裁决终止合资合同，合资公司依法进行清算，董事会要召开会议，提出清算的程序、原则和清算委员会或小组的人选，报企业主管部门审核并监督清算；聘请中国注册会计师、律师。清算费用和清算委员会成员的酬劳应由合资企业现存的财产中优先支付。而合资企业现存的财产便是申诉人所已缴付的部分出资额。

仲裁庭认为处理本案最公平而又简便的方式，便是大略地认定第一被诉人提交的开支费用中合理的部分，剔除明显不合理、不能视为合资公司开支的部分。第一被诉人提交的合资公司筹建的费用清单列明开支达人民币87万余元，仲裁庭剔除了混杂在其中的属于第一被诉人其他公司的支出20余万元。这样便不必对这未实际运作的合资公司进行清算，避免无谓的开支，让当事人，尤其是过错较少，而损失较大，实际缴付了部分认缴资金的申诉人尽快解脱。

（黄雁明）