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BOT方式在我国电力行业的运用及现有法律框架
作者：丁明红
在一个BOT项目中，私营公司被授予特许权来建设和运营通常是政府经营的大型基础设施，并在特许权结束后，将项目所有权移交给政府。BOT模式的最大特点，一是融资的“无追索权”或“限制追索权”，即贷款人只能对项目公司及其拥有的资产行使追索权；二是BOT模式是以大量的各类合同所组成的，项目公司所拥有的最重要的资产，就是对未来收入流量所拥有的合同权利。所以，BOT模式的运作有赖于健全的法律体系。
在我国，电力、交通部门的BOT运作走在了其他行业的前列。为此，国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，为在电力、交通行业应用BOT方式提供了法律依据。继国家计委确定的BOT试点项目广西来宾B电厂之后，湖南、河南、浙江、山东等地均纷纷采用BOT方式融资兴办电厂。这些电厂的一个共同特点就是属于地方政府办电，尽管电力上网供应，但电厂所有权不属于国家电力局，所以，在这些BOT结构中，中方公司一般是当地政府的代表。
深圳沙角B电厂BOT模式的经验和特点
沙角B电厂是我国的第一例BOT项目。由于当时我国尚没有关于BOT的明文法律规定，所以项目合同中并没有出现BOT字样，但该合同仍表现为一个典型的BOT项目，其合作、融资、建造、运营及移交各阶段的规定均参照BOT国际惯例的模式，只不过项目公司的形式表现为当时法律所允许的中外合作公司法人。正因为如此，沙角B电厂项目对照一般的BOT项目又有其自身的特点。
1.合作阶段
中方(甲方)与港方(乙方)共同组成项目公司“深圳沙角火力发电厂B厂有限公司”，该公司为合作企业法人，其唯一的目的是开发B厂项目。乙方是由五家企业在香港注册的有限公司，起特别工具公司(SPY)的作用，其唯一的目的是为开发B厂项目。
整个合作期间，甲方无需投入任何资金、实物、技术、人员，只负责为乙方提供有关手续上的便利，以及负责向政府申请有关优惠条件。其它一切如融资、建造和运营均由乙方负责。相应地，在收益方面，甲方在整个合作期内，只有权提取些许管理费，一切售电收益均归乙方。
如果从一个合作企业的角度看，这样的条件未免有些偏颇，但这正是BOT项目公司的特点。
合作阶段一个最大的特点就是乙方不是通过公开招标选择的，项目公司也不是由乙方单独成立，而是在中外双方合作的意向下共同发起项目公司，由于项目公司是一个合作企业，所以在融资、建造、运营各阶段，以乙方的名义另行对外签订合同，而不是以项目公司的名义对外。造成这个特点的主要原因是我国当时的法律体系对有关法律主体的限制规定。
2.融资阶段
合作合同规定，项目所需资金由乙方负责筹集，为减少外币支出，由甲方负责代乙方申请人民币贷款2亿5千万元，乙方负责偿还。合同规定了固定汇率，贷款的外汇汇率风险由甲方承担，乙方利润部分的汇率风险由甲方承担30%，乙方承担70%。
对于沙角B电厂的融资，有人提出非议，主要是针对中方承担汇率风险及GITIC的担保，认为BOT项目融资的特点就是有限追索权，不应该提供这样的保证。但从当时的情况看，这样的条款也有一定道理。当时我国实行固定汇率，也不存在人民币汇率市场，汇率完全由国家一手控制，所以汇率风险成为一种政策风险，如果中方不承担汇率风险，外商的投资风险就大大增加，外商就难以接受。就担保来说，GITIC的担保是针对合同中的中方责任，主要是供煤及购电义务，是保证项目有一定的现金流量来偿还贷款，而不是担保项目的成功或偿还贷款。所以，整体说来，贷款人仍然承担了项目不能成功的风险，其追索权也是有限的，是典型的项目融资。
3.建造阶段
设备供应商是在甲方参与下，按货比三家，择优选购的原则确定的，结果比预计的建设费节约了几亿港币，节约的建设费由乙方在运营的前几年分期扣付给甲方。
电厂建设用了交钥匙承包合同方式，规定工期为33个月，并规定了奖惩办法。结果，工期大大提前，虽然总承包商赚取了提前竣工发电的全部利润，但对当时严重缺电的广东省来说，电厂提前发电对缓和缺电矛盾，促进经济发展起了重要的积极作用。
4.运营阶段
电厂在特许期内由乙方负责运营管理，乙方先与由英美两国联合组成的电力服务公司(EPS)签订了为期四年(1986-1990)的电厂运行、维护和培训管理合同。EPS把英国和香港电厂的管理模式移到沙角B电厂，设计和制定电厂的管理结构和规章制度，协助乙方招聘国内员工及培训，负责运作电厂设备。EPS退出后，乙方又将电厂承包给广东省电力局运营，在合同移交日的前一年，又根据合作合同的规定，由甲方承包电厂运营，为顺利移交及移交后电厂的顺利运作打下基础。
对于项目所在国来说，BOT的一个好处就是不但能引进国际上先进的设备、技术，还能引进先进的管理经验，并通过项目公司培训一批专业人员。沙角B电厂在运营阶段是十分成功的。发电机组性能优良，以控制成本为核心的管理体系先进高效，成为一流电厂的典范。
5.移交阶段
我国BOT项目的移交都是无偿的，沙角B电厂也不例外。由于缺少实际经验以及当时各方面存在的局限性，合同中关于移交的规定极其简单。对移交的范围、标准以及程序均没有详细规定，为移交的顺利进行留下了一些难题。
由于BOT项目的特许期一般较长，加上双方对项目是否成功的注意力主要集中在项目建造及运营上，所以移交这一阶段在特许合同中一般不受重视。但对于中方来说，移交是十分重要的，只有移交过来一个完整、高效的电厂，项目才算最后成功。为避免移交时的纠纷，应该在特许合同中就尽量详细地规定移交的程序和内容。
经过合作双方的努力，沙角B电厂已于1999年8月1日顺利移交，在移交合同中，双方就移交的标准、范围、风险的转移等作了规定，完善了合作合同中存在的不足。
沙角B电厂的成功移交使其成为首例完整的BOT案例，具有重要的现实意义。而且，沙角B电厂项目中存在的有些问题目前仍没有法律上的充分依据，所以沙角B电厂的经验是十分宝贵的。
来宾B电厂模式的运作
作为国家计委的第一个BOT试点项目，来宾B电厂的运作相对规范，1997年9月正式签署了特许合同，特许期为18年(包括3年建设期)。为保证项目融资的成功，来宾B电厂的中方发起人聘请了法国的一家律师事务所和北京的一家律师事务所作为法律顾问，聘请瑞士的一家投资银行作财务顾问，聘请了广西设计院和华北电力设计院作技术顾问，同时委托北京大地桥基础设施公司作招标代理人。相对于沙角B电厂，来宾项目有以下特点：
1.公开的竞争性招标
1995年8月，中方招标的61家外商进行资格预审，审查的条件主要从能力、经验、现有状态等方面入手，考察投标人的履约能力，最后有12家入围，再经过组合，最后有6家正式投标，评标委员会由国家计委、电力部、广西政府及有关方面专家组成，评标标准中电价占了60%，其他参考融资、技术、法律等各方面因素，结果法国EDF——通用阿里斯顿联合体一枝独秀，于1996年11月11日草签了协议，报国务院、国家计委批准后，于1997年9月正式签署了特许协议。
来宾B电厂的招标由于透明度高，操作规范，得到国际社会的普遍好评，并认为这是BOT融资方式在中国发展的一个良好开端。
2.项目公司是外商独资公司
作为外商独资公司，在特许期内项目公司完全拥有项目的所有权和运营权。沙角B电厂的项目公司是中外合作企业，尽管合同规定乙方投资的项目资产所有权归乙方，乙方全权负责运营，但从法律上讲，项目运营的最后控制权在项目公司，而项目公司的董事长由中方出任，因此，对外方来说，仍然承担了一定的运营风险。而来宾B电厂作为外商独资企业，外方完全控制项目公司，融资方也不担心项目的运营风险，有利于降低融资成本。
3.购电合同由电力局和项目公司签订
在沙角B电厂项目中，购电协议作为合同附件由甲乙双方订立，但甲方本身并没有电力销售权，后来甲方有违约行为，为顺利移交又留下一个难题。而在来宾B电厂项目中，直接由电力局出面与项目公司订立了购电协议，这就充分保证了项目的产品销售，减少了违约风险。因此，在地方政府出面举办的BOT电力项目中，如何协调与电力局及电网之间的关系，十分重要。尤其在《电力法》实施以后，作为企业与企业之间的关系，也许会出现新的问题。
4.对项目移交的规定较为完善
由于吸取了沙角B电厂的教训，来宾B电厂对于移交的规定较为完善，规定了移交的各方面内容，设定了移交时的设备标准，同时还规定项目公司在移交日后应继续存续一年，以保证项目移交后的顺利运作。但由于没有前例参考，仍遗留下很多问题，如零配件和流动资产、消耗性材料的移交数量问题，设备移交标准的参考标准没有先行制定，缺乏移交的法律程序的规定等问题。而这些问题的重要性与否须等到18年后才能得到证明，但对于其它后继的项目来说，具有十分重要的借鉴意义。
5.项目公司在不同阶段向中方提供不同的保证金
在来宾B电厂项目中，外商在投标前需支付1000万美元的保证金，在建设期须支付3000万美元保证金，在移交期需支付1500万美元的保证金。并且，在支付了后一保证金后，前一保证金才予以退还。这些保证金的设定直接制约了外商，减少了中方的风险，值得借鉴。
我国现有的BOT法律架构
国家计委正在制定的《外商特许权项目暂行规定》(BOT法)尚没有出台，所以目前的BOT项目仍然依赖现有的法律体系，包括项目审批、成立项目公司、外汇及担保等方面的法律规定。
我国现行的主要法律架构如下：
1.项目审批方面
目前BOT项目审批方面的主要依据就是国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(BOT通知)。该通知定义了外商投资特许权项目，确立了特许期内外商对项目的所有权和运营权，规定了项目的审批程序并确定了试点范围。在BOT法出台以前，该通知就是BOT试点的指导性文件。
1993年6月14日，电力部下发关于外商投资建设电力项目前期工作的指导性意见的通知及其附件《关于外商投资建设电力项目审批程序的暂行规定》，规定了合资、合作及独资项目的不同报批程序。
2.设立项目公司方面
1995年初，对外贸易经济合作部下发了《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，规定BOT方式虽在一些方面有其特殊性，但要纳入我国现有的有关外商投资企业法律和审批体制，外商可以以合作、合资或独资的方式建立BOT项目公司。
1994年3月，电力部发布了《电力建设利用外资暂行规定》，规定了在电力行业中利用外资的有关问题。
所以，在建立项目公司方面，遵循的仍是有关外资企业法以及《公司法》的有关规定。
3.关于外汇管理方面的适用规定由于BOT项目涉及外汇金额大，而且多数是外汇不平衡项目，所以外汇问题是BOT项目中一个大问题。1996年1月国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》仍然禁止外币在境内流通，但允许人民币在经常项目下有条件可兑换，改善了外资企业的经营环境。在此之前，国家外汇管理局《关于境内机械进行项目自出资有关事宜的通知》，对项目融资的外汇供应提供了一定保障。1996年6月，中国人民银行发布了关于对外商投资企业实行银行结售汇的公告。国家外汇管理局还发布了一系列适用于外商投资企业外汇管理的通知。对于外商来说，最关心的莫过于有足够的外汇还贷及将利润兑换后汇出，所以一般都要寻求外汇管理机构对此的承诺。
4.有关担保和保险方面的法律规定
项目融资是一种无追索权或有限追索权的融资，一般政府都不允许为项目提供担保，但融资者仍然力求一定的保证，包括政治、法律风险方面的承诺，以及项目资产的担保。1995年6月《担保法》的出台使我国的担保法律体系进一步完善。但《担保法》没有规定浮动抵押，而这是项目融资中最常使用的担保方式。同时在担保中，融资者也关心担保权利的实现，也就是对担保物的执行可能性。为减少风险，保险在项目融资中也十分重要，融资方一般要求将保险权益转让给其所有。
所以有关的担保法、保险法、民事诉讼法及仲裁法也构成BOT法律框架的重要部分。
在很多外商看来，中国是一个非市场经济国家，所以对中国的政治风险和法律风险意识很强。BOT通知中规定，如受我国政策调整因素影响使项目公司受到重大损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；对于项目公司偿还贷款本息和红利所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。在来宾B电厂项目中，中方就据此承担了法律政策变化的风险及一定的汇率风险。
BOT项目一般都是我国急需的基础设施项目，所需资金大，建设和收回投资的周期长，因此，法律环境的完善是给予外商投资信心的一个重要保障，相信BOT立法的出台会使BOT项目的运作更为正规、高效。
(作者单位：深圳市能源集团有限公司计划投资管理部)
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