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实施BOT项目的若干法律问题
苏祖
为加速公用事业的发展，近年来中国及国际上出现公营事业民营化的趋势，而BOT投资方式就是民营化的有效方式。BOT投资方式对于东道国的益处良多：
（1）政府可以不增加财政负担而进行基础设施建设，这是解决资金短缺、加速发展基础设施的有效途径；
（2）将本应由政府承受的项目风险和责任大部转移给投资者；
（3）可引进人才和先进技术设备，学习外国先进经营管理经验；
（4）可避免政府自建自营情况下管理机制缺陷所带来投资额无法控制，工程质量、产品质量无保障的弊端。
对于投资者的益处亦颇多：（1）扩大经营范围，开拓新市场；（2）从项目本身获得较好的稳定的经营利润；（3）由于政府介入和支持的程度高及由于BOT风险控制和分摊机制的作用，投资风险的预见比较明朗，并且能合理分散；（4）带动技术出口，推销成套设备。因此，发端于20世纪80年代的BOT投资方式很快推行，现正方兴未艾。
多年来，本人作为法律顾问参与了众多中外合资、合作的公路、桥梁、水厂、电厂、垃圾处理、污水处理项目，其中中美合作的广州西朗污水处理项目，本人参与了所有文件的起草、谈判，历时六年多。中国实施BOT项目有许多问题需要深入探讨，现仅就政府比较关心的若干问题谈谈个人看法，求教于各位。
一、中国关于项目的法律环境
目前，我国调整BOT项目投资的法律法规已初成体系，但极不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。
1、宪法。我国宪法第18条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括BOT项目在内的外资法的层次中居于核心地位。
2、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。
3、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。
4、外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。
5、我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收等方面的规定，对BOT项目公司也适用。
6、地方人大和地方政府在不与国家法律、法规相违背情况下制定的地方性法规和规章。
7、我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定。如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多端公约》等。
8、针对BOT运作的行政规章。主要有：（1）1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；（2）1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》；（3）1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。
需特别指出的是，上述两个关于BOT项目的《通知》和《境外进行项目融资管理方法》已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要：
第一、法律阶位较低。上述两个《通知》的颁发机关分别是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部及交通部，均为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章，《管理办法》也只是一个规范性文件，法律阶位较低。缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依。
第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范。上述两个《通知》的条文数量少，内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理问题等等。
第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT专门立法中加以修正。
第四、两个《通知》的某些条文相互矛盾，令人无所适从。例如1995年的《通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而1996年的《管理通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。
不过，法律不完善，不等于务实者无所作为，对法无明文规定的方面，地方政府及其他当事方可以更加灵活，前提是不能违背法律的基本原则和政策，在这种情况下，律师发挥的作用空间也更大。
二、BOT项目的基本法律框架
BOT投资方式是一个复杂的系统工程，所涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司等。众多当事人通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，这些合同构成BOT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异，并非一成不变。具体法律框架的设计，对项目能否成功极为关键，既关系到合法性、可操作性、合同之间的协调性，更关系到各方的实体权利义务。在法律框架的设计和具体内容的确定方面，律师可以发挥非常重要的作用。
（一）特许协议
特许协议（Concession Agreement）是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的融资、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。目前世界各国及地区BOT项目特许授权文件大致有四种类型：（1）有一个关于BOT整体制度的立法性文件，政府依据法律授权与项目公司签订特许授权协议，如菲律宾、越南；（2）通过一个具体的BOT项目的单项立法性文件直接授权予项目公司专营权；（3）由政府与项目公司就一个具体BOT项目签订一个特许授予专营权的协议；（4）在通过一个具体BOT项目立法性文件的基础上，政府与项目公司再签订一个特许授予专营权协议。
（二）投资者之间的投资合同
投资巨大、风险系数高是BOT项目的共同特征。为了分散项目的风险，BOT项目多是由两个或以上投资者共同进行投资，共同出资成立项目公司。投资者之间的权利义务是通过各参股人之间的投资合同来确定，在有些投资合同中，东道国政府或其所属的公司也是项目公司的参股人之一。
（三）融资合同
BOT投资方式是将传统的股权投资与项目贷款结合起来，资金来源分两部分；股东投资与贷款。通常股本投资占总投资额的1/3，视项目和法律要求而定，而其余资金则来源于项目贷款。项目贷款合同通常由国际银团、国际性金融机构与项目公司达成，约定贷款人向某一特许工程提供贷款，以该项目的预期性收益偿还贷款，而无权向项目公司股东追偿，故项目贷款又称无追索权或有限追索权贷款。为了保证贷款的安全性，贷款人往往要求项目公司以其财产或/和权益作为抵押或质押，或要求项目公司的股东或东道国提供某种形式的担保或承诺。
（四）工程承包合同
BOT项目公司一般只作为融资中介和项目管理者而存在，本身并不具备自行设计、采购、建设项目的条件。即使具备条件，为了分散风险，项目公司也会寻找合适的工程承包商，签订工程承包合同。可以就工程的设计、采购、建设与一家承包商签订总承包交钥匙合同，也可以分别与不同的承包商签订合同。承包商可以是项目公司的股东本身或东道国的专业公司，也可以是其他具备足够的实力与技术力量的专业公司。承包者对不超过造价预算按时完工提供履约担保。
（五）经营管理合同
项目建成后，如果项目公司本身具备足够的项目管理能力，会由项目公司本身负责项目的营运。若无丰富经验，或即使有经验、有能力，但为了分摊风险或作财务上的安排，则项目交由专业的经营管理公司负责经营管理，若此，必须签订详尽的经营管理合同。关键视主要投资者的特点而定，有些投资者纯粹是投资公司，无项目所需的技术、管理经验，而有些投资者本身在技术、管理上就是行业的领导者。
（六）原材料供应合同
具体的BOT项目的原材料通常是特殊的、大量的，不可能随时在公开市场上以平稳的价格按时取得（如污水处理项目的污水）。合符需要的原材料供应有保证，而且价格可预见，对项目的成功非常重要。为了减弱和抑制原材料不足、不合格、价格被动的商业风险，往往要求与原材料的主要供应商（Main supplier）签订长期原材料供应合同。在合同中，通常订有“照供不议条款”（Put-pay clause），即要求供应商以固定价格、稳定的质量品质为建设项目提供长期、稳定的材料。
（七）产品或服务购买合同
产品或服务必须销售出去才能回收投资和还贷。有些BOT项目的产品或服务是无法在公开市场上以自由价格直接销售给社会大众的，如电厂生产的电、污水厂处理过的污水。因此，必须事前签订产品或服务收购合同。在产品购买协议中，则往往载有“取否均付条款”（Turn-or-pay clause），约定购买者即使在产品服务由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情况也必须支付一定的贷款和费用，以保障项目公司的最低收益。购买者可以是政府，但大多数情况下是有实力的公司。为确保能按时收到贷款或服务费，项目公司视情况可能会要求购买者或第三者对付款提供担保。
除上述合同，还有工程咨询顾问合同、财务顾问合同、法律顾问全同，保险合同等诸多法律文件，共同构成一个使BOT项目得以顺利运转的复杂而完善的法律框架。
三、某污水处理项目法律结构和特点
项目的基本法律框架：
1、开创中国中外合作投资大型污水处理项目的先例（据了解）
2、服务合同具有三重性：（1）特许协议、（2）原材料供应合同、（3）产品收购协议。
3、服务合同服务费的确定采用由多个不变和可变因素构成的计算公式，是调整双方权利义务，合理分摊风险的一种可借鉴的做法。
4、融资特点：（1）融资方案通过招标确定，降低了财务费用（降低了项目成本）；（2）根据市场变化，最终选择在国内融资；（3）融资货币根据公司需要人民币与外币配套；（4）项目融资采用有限追索权方式。
5、招标选定EPC、O&M承包商，并由承包商提供履约担保，降低了本成，分摊了风险。
6、在项目未动之前便确定O&M承包商在国内尚属罕见，营运商可在一定程度参与建设过程，有利于日后的营运，并使投资者对项目营运风险清晰可见。
该项目是否属于BOT项目可能存在有同看法，在所有的文件中从不出现BOT或类似用语，尤其是投资者或项目公司从没有与政府签订特许权协议。但整个项目的法律结构与BOT项目的通常的结构是基本相同的，实际上是BOOT（Build,Own,Operate,Tranfer）。国家计委的批复、外经委对合作合同、章程的批复加上政府与合作公司签的服务合同，可以认为实际上构成了政府对项目的特许。在目前中国对BOT的立法极不完善的情况下，这种安排是非常灵活的、可行的，也是合法的，值得借鉴。
四、关于投资者的选定
选对了理想的投资者，可以说项目成功了一半。
1、尽量通过招标的方式选定投资者。在过往的实践中，大多数投资者是自己找上门或通过中介的介绍，政府没有或很少主动找更多的投资者比较。在谈判的过程中，即使投资者的条件很苛刻，政府也不能够采取果断措施终止谈判而另找投资者重新谈判，而只能对条款内容修修补补，令政府十分被动，也拖延了项目的进程。如果采取公开招标的方式，谁最有实力，谁的条件最符合政府的要求，将特许权赋予谁，可避此流弊。
2、我国是将BOT投资方式作为引进外资的方式来推行的，但我们认为，投资者不应只限于国外的，应该也可以是国内的，或既有外国的，也有国内的。既可以是外资BOT，也可以是内资BOT。而且，国内投资者参与BOT项目有其优势，熟悉国情，不涉及国家主权和外汇汇出等问题。
3、应根据项目的特点规模对投资者设定具体的要求，如资产额、融资能力、技术、同行业的地位、相关项目经验、历史等。实践中，有些项目开始时是有名的跨国公司来谈，但最后却以其子公司，甚至是在维尔京群岛、百慕大群岛等避税务港新设的公司来签合同，中方投资者和政府对此应小心。因为子公司在法律上是独立的有限公司，若其违约，无法追究其违约责任。
五、关于政府“保证”
政府保证是一个十分敏感的问题，实践中我国政府基本上不愿意为BOT项目作出任何保证。我国的法律、法规对政府保证是限制甚至是禁止的，《中华人民共和国担保法》第8条规定：“国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”从法理上说，我国政府被排除了对BOT项目外国投资者作保证的全部可能性。政府的特许权对BOT法律关系影响重大，是整个BOT运作的核心和基础，项目受东道国的影响较大，政治风险大。一旦东道国社会动荡或政府实行管制、拒发营业许可证、提高税率等不利于项目公司的政策或措施，便会导致投资失败或经营亏损。商业风险对于BOT投资方式来说是难免的，却是可以预测的。投资者可以通过加强投资项目的可行性研究，提高经营管理的效率和水平，向保险公司投保、向有关各方分散风险等方式减少商业风险。而BOT项目的政治风险对于外国投资者来说更大，且是难以预测的，因此，外国投资者除了要考虑东道国的政治因素外，还要寻求东道国政府给予一定的政府保证。
这里所称的“政府保证”不同于民法和担保法上所称的保证，不是一般民事担保行为，其实两者有着根本的区别，不能等同。从字义上理解，保证一是指行为人自己对自己的行为的承诺，例如，债务人保证按时供货，保证产品质量；二是指第三人对行为当事人所作出的担保，如，第三人保证债务人履行债务的法律制度，主要是第三人为当事人一方履行债务提供担保，而政府保证则是政府对自己的行为做出承诺，主要针对政治风险、违约责任等。民法上的保证的保证合同是从属于主合同的，而政府保证没有独立的保证合同，而是直接表示在特许协议中，所以不存在主从合同关系。
政府保证是东道国政府对自己行为的一种承诺，目的是为了确保BOT项目的顺利进行，是使外国投资者投资BOT项目的安全感和信心更强。政府保证的核心内容是对外国投资者表明东道国政府愿意承担BOT项目特许协议确立的责任。当政府违约或约定的政治风险出现时，政府愿意赔偿外国投资者因此而造成的损失。
我国对BOT项目所作的政府保证内容应包括：
1、税收优惠保证，或保证税收变化时调整产品或服务的价格。在投资环境（主要是法制环境）还没有达到非常完善时，实行税收优惠已成为我国吸引外资的一项重要手段。中国已入世，国民待遇原则是WTO的基石，此等超国民待遇的程度优惠迟早会取消。取消前应保证此等优惠，若取消，对现有项目的产品或服务价格理应作调整。
2、外汇汇出保证。东道国政府保证项目投资者有权将经营收益以自由外汇汇往国外。BOT项目一般不能创汇，收取的货币一般为人民币，如果人民币不能自由况成外汇，便不能偿还外汇贷款本金和利息，更不用说将利润汇出。国家计委、电力部、交通部于1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第3条规定：“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。”这一规定无疑对鼓励外商以BOT方式投资基础设施有积极作用。据此规定，我国政府可承诺外国投资者将经营所得在纳税后兑换成外汇自由汇往国外。但我国政府不应对汇率风险作出保证。外币进出时的汇率风险本属于投资者的商业风险，投资者在进行可行性研究时理应作出预测，因此，该风险应由投资者通过市场方法自行解决，而不能由政府保证。
3、不竞争保证。政府可承诺在同一地区不设立和不批准设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起经营收益下降而影响投资回报。如英法两政府对承建英法海底隧道项目的欧洲隧道公司提供了33年内不建造第二条横跨英吉利海峡的交通设施的保证；上海市政府在延安东路隧道项目也作了类似保证。这是一种有效的保障投资者经营收益的保证。
4、经营期保证。BOT项目的经营期限在特许协议中约定，确定以后，政府必须保证项目公司在经营期内享有合法经营权，不得以不正当理由提前收回，即使有正当、合理的理由（如战争等）对项目实行征收和国有化，也应进行公平的补偿。投资者往往要求政府提前收回项目时如何计算补偿在合同中作出明确规定，如约定一个“接管价”。由于政府提前收回项目的原因可能是多方面，不分原因在合同一概约定“接管价”对政府是不公平的。在某项目中，我建议采用合同法中违约赔偿的概念，合同约定：“一方违约，应向守约方赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预期见到或者应当预见到的因违反合同可以造成的损失。”至于在什么情况属于违约，则根据合同和法律认定。
5、高质量后勤服务保证。政府应保证提供建设项目所需用地，以合理价格提供某些在公开市场不能自由采购的或由政府调控的原材料和能源；保证依法行政，不会不合理地拖延或拒发许可证、批文等。
6、保护知识产权和其它秘密信息。在整个BOT项目设立、建设、营运阶段，政府有权对项目公司提交的设计方案进行审查，对工程实行监督，对营运进行检查，这过程中难免获得有关的知识产权、技术诀窍和其他秘密信息，政府应当对此严加保密并采取积极措施加以保护。
此外，政府还可以进行其他的保证，如境外人员入境工作的许可、放宽进口设备的限制、设备与产品不受出口限制的保证，甚至国民待遇保证等。
六、关于固定回报率
私人投资追求的是利润，如果项目没有一定的回报率是不会投资的。在BOT项目的实际操作中，存在三种投资回报模式，即“自负盈亏式投资回报模式”、“固定比率投资回报模式”、“弹性比率式投资回报模式“，后两种模式政府均对项目公司作了投资回报率的保证。
不同的BOT项目，外商会要求不同的投资回报模式。对那些投资额巨大、经营期短，且东道国政府担保不充分、项目经营风险较大的BOT项目，投资者往往会要求采用“固定比率式”或“弹性比率式”的投资回报模式。采用这两种模式，对东道国政府来说也不无益处，尽管政府要承担着主要的项目经营风险，但只要国家政局稳定，经济持续发展，项目经营状况良好，政府在偿还一定比率的投资回收之外，还会有相当的盈余收入，而且期满后可完全免费取得项目。有人认为如果从法规、政策角度一律否定“政府对投资回报率的保证”，是不合理的。如1994年上海市政府专为上海市延安东路隧道复线BOT工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该《管理办法》第10条规定，外方投资者在专营期内可以从项目公司取得15%的投资回报率。当达不到15%的投资回报率时，由中方投资者将所得利润以计息挂帐于项目公司的形式给予补偿。仍达不到的，由上海市城市建设投资开发总公司负责补偿。当外方投资者获得高于15%时，超出部分的金额在偿还前述补偿费用后，全部上缴上海市城市建设投资开发总公司。又如悉尼港区隧道BOT项目和马来西亚南北高速公路项目，政府均保证最低交通费收入。
根据国务院及其有关政府部门的规定，中外合资、合作经营企业要严格遵守中外双方利益共享、风险共担的原则，要按中外双方的投资比例，分别提供贷款担保，中方不能比照贷款、债券的方式或以其他方式保证合营外方投资的回报率。我们认为，政府不能直接对BOT外方投资回报率作保证。有投资必有风险，如果承诺给予投资者固定得投资回报率，则无异于将项目风险转移到政府身上，此举虽然能吸引更多的外商投资BOT项目，但无疑有损国家利益。但是，可以通过间接的安排，在一定条件下达到投资者的目的。
在产品或服务购买协议确定产品或服务价格时，价格构成包含注册资本一定比例的投资回报，是否违反我国有关中外合作企业中方不得保证外方合营者固定投资回报的规定？我们认为不构成，理由是：
第一，产品/服务购买合同是项目公司作为卖方与国内公司或政府作买方而签订的国内合同，合同不是中方与外方之间签订的，也不是市政府与外方签订的。项目公司是产品或服务的提供者和价款的收受者，收购方是产品或服务的接受者，商品或服务的提供者提供了符合规定的商品或服务，商品或服务的接受者就应按约定的数额支付价款或报酬。商品或服务提供者和客户之间的价款或报酬无论如何确定在法律上均不构成对商品或服务提供者之某一股东固定投资回报的保证。
第二，“保证外方合营者固定投资回报”，应该是指无论项目公司盈亏与否，中方投资者或政府均确保外方有固定的利润，只有中方承担风险而外方不承担风险，如果在产品或服务收购协议中，约定在产品或服务在符合标准的前提下而支付确定的价款或依据一定的公式而确定的价款，这符合商业原则，并非意味着外方投资者必须每年取得固定回报。股东利润分配根据法律及其章程的规定，在年总收入中先扣除一切营业费、利息支付、税收、折旧、资产摊销、各种费用及非经常性的一次性支出等项，并清偿所有到期国外及国内债务，预提国家法律规定的各项基金后，才能按照各股东的投资比例进行分配，有无分配，分配多少，取决于年总收入扣除上述各项后的节余，并非必然有固定的“投资回报”。如果总收入不足扣除上述各项，则无分配。例如说，项目的实际投资超出预算，政府没有义务补足超额投资部分的差额，只能由投资者负责追加投资，如果项目的技术或管理出现问题，产品或服务不符合标准，产品或服务的价格是不会提高的。
七、关于项目资产的所有权
许多人认为政府对BOT项目基础设施拥有所有权，包括在专营期间的项目财产，这些财产构成基础设施的一部分，而项目公司仅仅拥有经营权。由于BOT项目本属政府公营项目，而且涉及社会公共利益，政府保留对项目资产的所有权似有理和必要，但法律上和实践中会遇到很多难题。
第一，项目资产是项目公司运用投资者投入的资金和商业借款购买或建造而形成，股东的投资和项目公司的借款在法律上均属项目公司资产，运用这些资产购买或建造的实物资产也属于公司的资产。如果说所有权属于政府，与法理不符。
第二，项目公司在其特许经营期间，自负盈亏，其对外承担的责任是以其拥有的财产承担有限责任，其财产主要是项目资产。若项目公司对项目资产没有所有权，如果收益不足，项目公司如何承担其对外责任？
第三，BOT项目的重要特征之一是资金大部分来源于融资贷款，贷款额甚至高达总投资额的75%，融资银行通常要求以项目的所有财产作担保。对于项目公司，如果归还贷款责任仅限于现金资产及其形成收益，实物资产不属于项目公司所有，没有任何项目资产作担保，融资必难成功。
因此，我们认为，不宜一概认定项目公司对项目资产只有经营权，而没有所有权。当然，项目公司拥有的财产所有权不是一种完全的所有权，项目公司在专营期间，在运用财产所有权时，要受到许多限制，如不得转让、变卖、遗弃，除可抵押给融资银行外，不得抵押给他人，而且抵押期限不得超过特许期等等。
八、关于政府豁免权
合同必须遵守，若一方违约，另一方应有法律手段救济，不然守约方的合同权利就无法体现，即法谚所说的“无救济，即无权利。”政府作为特许权协议的一方，地位特殊，是否有豁免权呢？由于我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义，如果将BOT项目的外国投资者追究政府责任的道路堵死了，外国投资者和融资者绝对是担心的，这对发展BOT项目不利。事实上，随着世界经济的发展及各国经济联系更加密切，采用绝对豁免主义立场的国家以很少，取而代之的是限制豁免主义，我国也应顺应此潮流，对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权。我本人作为投资方法律顾问，在某项目中，外方投资者坚持在与政府签订的合同中明确写明政府无任何豁免权，政府虽然也认为不应要有豁免权，但又认为这涉及国家主权问题，不能在合同中明确放弃，双方为此僵持了很长时间，后来，我建议文字作调整，不出现“豁免权”这个词解决了此问题。合同中规定：“双方明白和理解，本合同是平等主体之间为商业目的而签订的民事和商业协议而不是公共或政府法令，也不是行政管理合同，本合同对双方均有法律约束力，双方必须严格遵守，任何一方不得以任何理由要求免除根据合同应承担的责任和义务。”
九、关于法律适用与争议解决
1、关于中外合资、合作合同。如果BOT项目采用中外合资或合作形式，我国《民法通则》、《合同法》对法律适用有明确规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同、适用中华人民共和国法律。”至于中外合资、合作者之间的争议，法律允许双方在合同中订立仲裁条款，向中国仲裁机构或国外的仲裁机构申请仲裁。我们认为应尽量在中国仲裁，不应约定在外国仲裁机构，因为BOT项目是公共建设项目，涉及社会公共利益，合资或合作公司是我国法人，履行地也在中国，根据国际私法规则，不动产物权和使用权适用不动产所在地法，不动产所在地法院有排他管辖权，所以应该约定在中国法院起诉或在中国仲裁。
2、关于特许权协议。有些发达国家认为特许权协议属于国际契约，一旦违约，就是违反国际义务，构成国际不法行为，东道国为此应承担国际法上的国际责任。这一主张是无法成立的，特许协议的一方无论是外国私人投资者，还是中国设立的项目公司，均属经济实体，并非国际法主体，特许的一方也往往是地方政府，并没有直接行使国家主权，不存在适用国际法问题。
特许权协议应属国内合同，而且应属民商事合同，而不是许多人所认为的是属于行政合同，因为双方当事人之间并不存在特别的行政管理关系，在该协议之外，项目公司并不负担承建、运营该项目的义务，相反这些义务原本即是政府的职能所在。项目公司和政府签订该协议，并非为了履行何种行政义务，而是为了获取利润。承担项目的风险损失，在合同期限内负责项目的建设、运营及维护，项目公司以盈利为目的参与项目，政府无权无偿地支配、占有、使用其财产。期满后才转交给政府。若将该特许权协议定位为行政合同，行政主体的优益权决定了行政合同缺乏稳定性，则必然加大项目的操作风险，影响投资者的投资信心。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，从而排除了仲裁、和解等民事解决机制，对此，投资者是不可能同意的，也与客观实践不符。因此可以认为，特许权协议的性质更多地体现为是一种民商事合同，应以民商事法律的基本原则为协议的基本调整方法。
既然特许权协议属国内合同，当然应适用国内法，若发生争议，应在国内法院或仲裁机构解决。
3、关于融资合同。如果是境外融资，通常外国银行会要求适用外国法，这是可以理解和接受的，但如果有关财产的担保、项目公司权益质押或股东以项目公司股权质押，应适用中国法。如果是国内金融机构提供融资，当然应适用中国法，而且不得选择接受国外法院或仲裁机构的管辖。
BOT投资方式推行的程度及成功与否，政府起着决定性作用。政府应积极创造条件吸引更多的私人资本投入到公共建设中去，造福社会和民众。政府既要维护国家利益和坚持法律原则，但不能畏首畏尾，裹足不前，在具体的BOT项目中，应在认真全面分析、平衡各方风险和利益后作出英明的决策。
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