杨乔松

我国发展项目融资的法律障碍 

项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金 , 并以项目自身的预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。 
由于项目融资具有有限追索或无追索权的性质 , 因此颇受项目开发商的欢迎。几十年来 , 项目融资广泛应用于全球各地的道路、机场、港口、电站、油田开采等大型基础设施项目 , 并衍生出 BOT 、BOOT 、BT、 BLT 、 PPP 等多种模式。
早在 1984 年 , 我国就试点建设了第一个 BOT 融资项目——广东沙角 B 电厂。从那以后 , 项目融资在我国开始迅速发展 , 其中比较成功的有广西来宾电厂、山东日照电厂、成都第六水厂、上海杨浦大桥和南浦大桥等项目。在引进外资的同时 , 中国公司还积极在境外参与项目融资建设。 2000 年 7 月 , 中国电力技术进出口公司与柬埔寨国家电力公司签署了以 BOT 方式承揽柬埔寨基里一级水电站的修复工程 , 商业运营期为 30 年。最近 , 上海外经集团也正在与澳大利亚著名的 SMEC 公司洽谈以 BOOT 方式共同开发尼泊尔水电资源的合作事宜。总之 , 项目融资在我国已经发展到了相当大的规模 , 而且市场前景广阔。
与传统的融资方式相比 , 项目融资具有成本高、风险大、周期长、法律关系复杂等特点。 因此 , 各国都通过严格的立法来规范项目融资的开发 , 以最大限度地降低项目融资的风险。
澳大利亚在项目融资立法领域处于世界领先水平 , 成为各国学习的榜样。以新南威尔士州为例 , 该州规范项目融资的最高法律文件是《 PFP(Private1y Financed projects) 指南》。该《指南》从项目融资的规划、选项、立项、前期开发、审批、招投标、政府各部门协调、项目执行管理、项目风险管理、 项目管理结构、合同问题、政府采购、审计等几十个方面作了全面而细致的规定。该《指南》还专门罗列了必须同时适用的其他法律和法规 , 如招投标法、审计法、投资法、 政府采购法等。整个项目融资的法律体系设计得非常合理和完整。
香港秉承英美法的传统 , 对项目融资采取一事一议的方式。政府与开发商签订特许协议后 , 由立法会批准赋予法律效力。
印度在颁布项目融资法律的同时 , 还提供特许协议的示范文本。
越南则以成文法的方式 颁布有关 BOT 投资法律规定 , 国会赋予行政部门较大的自由裁量权。
到目前为止 , 我国尚未形成完整的项目融资立法体系 , 与国外相比 , 我国项目融资的立法现状远不能满足发展的现实需要 , 甚至落后于印度、巴基斯坦、菲律宾等发展中国家的立法水平。因此 , 我国有必要学习国外先进的立法经验 , 尽早完善中国的项目融资立法体系

一、国内立法的现状和问题

我国目前关于项目融资的法律文件主要包括《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》、《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》 
等八项法律文件 , 这些规章制度曾对我国项目融资的发展起到了很大的促进作用 , 但也存在如下一些问题 :

1. 没有形成完整的法律体系

首先 , 以上八个项目融资法律文件各自为政 , 没有一个贯穿始终的基本原则。国家计委、外经贸部等国务院主管部门在各自主管范围内所做出的规定 , 只能适用于一部分行业 , 缺乏全局性。如国家计委、电力部、交通部 1995 年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中规定 , 我国举办特许权项目范围暂定 为 :2×30 万千瓦以上火力发电厂；30 - 80 公里高等级公路；100 米以上独立桥梁等。而实践中我国项目融资的实施范围已扩大到天然林开发、民用航空设施建设和西气东输工程。
其次 , 现有的法律规定过于原则和笼统 , 有许多重要的内容没有做详细规定 , 难以指导具体操作。 
如项目的规划和立项、主管部门审批程序和职权范围、风险的管理和承担、特许权协议和合同管理、项目执行的监督和审计、外商所关心的政府支持和国有化、征收等问 题。另外 , 我国目前已经有不少企业开始参与境外项目融资建设 , 现有的法律文件没有涉及到这方面的内容。

2. 内容陈旧 , 落后于现实发展的程度。

首先 , 现有的法律文件 , 都制定于 1997 年之前 , 没有随着我国经济体制的变化做及时的调整。比如现有的法律文件把项目融资限定在公路、电站、桥梁等范围内。但事实上 我国已经对外资开放了天然林开发、民用航空设施建设、石油天然气开发、西气东输工程等领域。
其次 , 我国正式加入世界贸易组织后 , 根据世贸组织的基本原则 , 外资和内资要享有同等待遇。但现有法律文件只片面规定了对外资开放 , 没有涉及对国内民间资本的开放问题。这不符和世贸组织的基本原则 , 也不利于项目融资的全面发展。国内现在有数百亿民间资本沉淀在银行里 , 如果能有相当一部分投入基础设施建设 , 将极大地拉动国民经济的发展 , 刺激国内消费的增长。 因此 , 根据我国政府入世的承诺 , 对现有法律文件进行清理 , 也是势在必行。

3. 立法层次低 , 法律权威性不足。

现有的项目融资法律文件 , 以国家计委和国务院各部门制定的五个部门规章为主。《担保法》、《公路法》、《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》等法律中有个别条款涉及。部门规章在法律层次和法律权威性上低于法律和行政法规。各部门在制定部 门规章时 , 大都从有利于自身管理的角度出发 , 对项目融资本质的认识也有差别。因此制定出来的部门规章相互间存在很多矛盾之处 , 在工作中容易造成扯皮和推诿。 1996年 10 月 , 珠海特区某企业通过摩根士丹利亚洲有限公司在香港发行 2 亿美元珠海高速公路债券。该项目虽然获外汇管理局同意 , 但在某些部门的“运作”下 , 却绕过了国家计委、中国证监会和中国人民银行。立法层次低的直接后果是处罚不力 , 上述事件最终也不了了之。 这在法治发达国家是难以想像的事情。

二、相应的对策和建议

完善我国项目融资立法体系 , 要从宏观和微观上同时着手。在宏观上 , 立法宗旨要从过去的“限制”为主改为“积极支持”；要提高项目融资的立法层次和法律权威；要构建起以“基本法”为主干 , 以配套法律文件为系列的项目融资法律框架；法律文件的制定要以世贸组织 的原则和我国入世的承诺为依据；法律条款的内容要详细具体 , 具有可操作性。 在微观上 , 法律文件的制定要着重考虑以下几个方面的问题 :

1. 特许权协议的法律性质

特许权协议是规定和规范东道国政府和项目投资人之间相互权利义务关系的法律文件 , 是项目融资所有协议、合同的核心。特许权协议的双方是东道国政府和外国投资人。为了保护自己的投资利益 , 外国投资人往往以在民事关系中双方法律地位平等为借口 , 声称自己与东道国政府享有同样法律地位 , 也是国际法主体 , 因此特许权协议具有国际法性质 , 应受国际法保护。企图藉此不受东道国法律管辖。
判断一个协议是否具有国际法性质 , 并不仅仅取决于签约主体 , 更要看协议的内容。项目融资规范的是东道国国内的基础设施建设 , 其主要内容并不涉及国与国之间的平等关系 。东道国政府与外国投资人之间特许协议包含两重关系 : 一是双方平等的民事合作关系 , 另一重关系是东道国政府对外国投资人的行政管理关系 , 类似于国内的行政合同关系。这后一重关系决定了特许协议的国内法性质。 
我国的项目融资法律要明确规定特许协议具有国内法性质 , 受中国法律管辖。

2. 东道国主权豁免问题

任何协议在执行过程中都有可能发生争议并最终提交司法解决 , 项目融资也不例外。问题在于特许协议的一方是东道国政府 , 这就牵涉到东道国国家主权的司法豁免问题。
根据国际法和国际惯例 , 一个国家不受另一国司法管辖 , 即东道国国家主权享受司法豁免 , 亦称绝对豁免 , 这也是中国的惯例。但问题是项目融资的成败与东道国是否信守承诺有着密切的关系 , 而且特许协议具有平等的民事法律关系 , 如果东道国政府处于优于另一方当事人的地位 , 这不符合民事法律关系中当事人平等的原则 , 也将不利于引进项目融资。
为解决这个问题 , 我们可以考虑适用国际上广泛采取的“相对豁免主义”, 即政府在实施具有公法性质的行为时 , 
适用主权绝对豁免。对于政府参与实施的具有私法性质的行为或商业行为时 , 不享有主权豁免待遇。在以往的实践中, 中国政府有过采用主权相对豁免的先例。例如中国参加了 1969 年《国际油污控制民事责任公约》 , 该公约要求缔约国对其商业用途的船舶放弃以主权为依据的抗辩 , 即放弃主权绝对豁免。 1982 年中苏两国政府为了有利于解决两国国有船舶的碰撞事件 , 协议放弃了主权豁免。但是如果主权相对豁免适用于项目融资时 , 其前提条件必须是在两国对等的条件下适用。

3. 政府的支持与保证

根据国外立法的经验 , 政府的支持与保证包括 : 提供购买产品和服务长期协议、提供土地和原材料、 外汇的兑换和汇出、不竞争保证和固定投资回报率等。由于项目融资与东道国政府不可分割的紧密联系 , 缺乏东道国政府的支持和保证 , 项目融资是无法进行的。
我国现有的法律文件对政府支持和保证没有明确规定。《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》、《境外进行项目融资管理暂行办法》、《担保法》第 8 条都禁止国家机关对外提供任何担保和保证。但如果我们对项目融资所需的政府支持进行分析的话 , 我们可以发现这些支持实际上是一种政府行为 , 而并非我国法律所禁止的商业担保和保证行为。在国外的项目融资立法中 , 也禁止政府对项目进行融资担保。如澳大利亚就不允许政府持有项目股份 , 不得向项目提供资金和担保。因此 , 我国的项目融资法律应允许政府为项目提供除商业性质以外的必要保证和支持。

4. 风险管理

高风险是项目融资的显著特征 , 国外的立法都明确罗列了项目融资的基本风险和应对措施。如澳大利亚新南威尔士州《 PFP 指南》把风险分为设计风险、施工风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律和政府风险、不可抗力风险等 , 并为每一种风险都规定了必要的应对措施和标准。风险承担的原则是按能力在政府、开发商、贷款银行等合同各方之间分配风险 , 风险的承担与收益挂钩。我国的项目融资法律文件对风险管理几乎没有任何规定。应该参照国际上的通行做法 , 尽早弥补这一空白。

5. 环境保护
随着经济的快速增长 , 中国的生态环境一直处于恶化的状态。而项目融资一般适用于大型基础设施项目 , 对周围的生态系统影响很大。为了降低对环境的影响 , 我国项目融资法律必须强制规定在项目设计中充分考虑环境因素 , 尽量采用新技术、新能源 , 如太阳能、风能、地热资源 , 并制定污染防治措施 , 建立预警系统 , 尽量降低环保风险。

6. 技术引进和知识产权保护
引进项目融资 , 不仅是发展经济、解决就业的问题 , 更重要的是学习和引进国外先进技术。为了缩短施工周期 , 延长项目运营收费时间 , 外国开发商往往会投入最先进的技术和装备 , 采用最有效的施工组织管理。为降低成本 , 他们也会尽量与中国的公司合作。在项目融 资法律中 , 我们应明确要求外国开发商向中方转移先进技术 , 并将该条件作为中标的要件之一。中国的水电施工和设备制造技术在十多年内能跃居世界先进水平 , 很大程度上要归功于我国拿市场换技术的政策。
任何事物都有其两面性。项目融资在促进经济发展的同时 , 也会给东道国带来负面影响。如税收的大量流失、土地的占用、某些开发商进行掠夺性的开采和生产、环境破坏的不可逆性等问题。在国外 , 这些问题也一直困扰着各东道国政府。我国人口众多 , 资源相对稀少 , 可持续发展是我国经济发展 , 也是我国项目融资立法的指导思想。总而言之 , 尽快建立和完善我国的项目融资法律体系 , 已经迫在眉睫。