2004中国民商法实务论坛交流论文

BOT 投资合同的若干法律问题

姜晓亮 广浩律师事务所 合伙人

[摘要] 本文重点从BOT投资合同的签约主体、特许权利、项目公司、法律变化、政府保证、仲裁条款等方面探讨我国BOT投资合同中的相关法律问题，希望对BOT实务有一定的参考价值

[引言] BOT [Build-Operate-Transfer] 投资方式是指政府授予企业一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，在特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。尽管BOT投资方式的法律关系十分复杂，但其核心是当地政府与投资企业的法律关系。在这一法律关系中，一方主体为当地政府，另一方主体为投资企业，它们之间通过签订BOT投资合同，确立彼此之间的权利、义务关系。BOT项目的投资、建设与营运由一系列的合同所组成，其中 BOT投资合同起着纲举目张的作用，故有必要对BOT投资合同所涉及的法律问题进行深入探讨。　

1． 签约主体

目前BOT 投资合同的签约主体主要有：一方是投资方或项目公司；另一方是地方政府，政府的主管局或政府控股企业。
按照国际惯例，BOT项目特许权授予是通过政府与项目公司或投资方签署特许权协议的方式进行的，这种方式体现了政府作为商事法律关系的主体直接与投资企业产生合同上的法律关系。由于特许权协议存在着其是国内协议应严格适用国内法受辖于国内法院，还是国际协议应受制于国际法之争议，为避免由此产生政府责任、主权豁免等复杂的法律问题，我国一些地方政府往往避免政府直接与外国投资公司或项目公司订立任何形式的协议，而由政府控股企业作为签约主体。
笔者认为，政府作为特许协议一方具有不可替代性。公共服务提供的管理只能由当地的社会公共部门-----政府来主导和施行，而BOT投资的对象就是能源、交通、通讯、水处理、环保等公共设施。目前，政府为了避免陷于争讼和以政府的财产承担责任，而授权政府的主管局或政府控股企业以他们的名义与投资方签订特许协议，这显然是不可取的。
1] 如果政府不提供担保和授权，那么主管局或控股企业的权力范围和承担责任能力就大打折扣，从而加大项目投资方的非商业风险，不利于BOT项目的正常发展。
2] 如果政府提供担保和授权，则事实上使国家和企业之间因授权而形成委托代理关系，企业在协议中要承担的责任必然要由政府承担，如发生纠纷政府以我国法律所作的不允许政府提供担保的规定进行抗辩的话，那政府的诚信何在？

笔者认为，应根据BOT项目的投资额，由公共设施所在地的省级人民政府或省辖市级人民政府与项目投资者签订BOT投资合同，以利于BOT投资项目的顺利实施；避免BOT项目实施过程中投资方、项目公司、政府的委办局、政府控股企业之间的内耗。当然，当地政府在BOT投资合同中的义务，应与其的实际履约能力相适应，更不能承诺投资回报额。

2. 特许权利

在BOT投资合同中应约定政府给予项目公司特许权利，特许权利通常包括：
1] 授予项目公司在特许期内，建设、运营该项目的权利； 
2] 提供项目所需要的道路和土地使用权和其他必要的设施；
3] 专营承诺，承诺不损害项目的正常营运，即不另外授予建设、运营与项目竞争的另外项目。 
4] 收费许可或公共产品的价格制定，根据通货膨胀率、汇率和其他条件变化调整收费或价格。 
5] 项目公司外汇兑换和汇出许可，并在以双方能接受的汇率水平上汇换。 

投资方或项目公司的特许权利的取得通常以下途径：
一是按法律法规的规定取得，如外汇汇兑和汇出、国有化及补偿、专营范围等重大问题；
二是通过与当地政府签订BOT投资合同取得，如同业竞争限制，土地使用权的行政划拨，收费许可或价格制定，特许期限等。 
此外还有以行政授予的方式，如上海市政府制定规范性文件确立授权，例如上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权。
有些学者认为项目公司可通过与国有企业签订合营或合作协议而取得特许权利，笔者认为不妥。因为公共设施或公共服务的管理权属于政府，而不应由国有企业来代为行使。

3. 项目公司

项目公司是项目发起人为建设、经营某特定基础设施项目而设立的有限公司或合营企业。规模较大的项目通常是项目公司通过与当地政府或与负责开发的国有企业间的合作进行的。 项目公司是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。实践中也有由当地政府与投资方签订BOT投资合同，并于合同中约定在项目公司依法成立后，BOT合同中投资方的相应的权利和义务由项目公司享有和承担。

在法律上，项目公司是一独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司由项目投资方组建，通常投资方公开招标的中标人，中标后即在东道国成立项目公司。 项目公司的责任主要有： 
1] 根据行业的标准和签署的BOT投资合同，设计、开发、融资、建设、调试、运营和维护项目。 
2] 允许当地政府对项目进行检查，向政府提供定期的项目进运行报告。 
3] 如果项目公司出现完工延误或未能完成项目，或未达到要求的标准，项目公司须向政府承担违约责任。 
4] 为项目投保。 
5] 尽可能使用当地的人员、设备、原材料和服务，以促进当地经济的发展。 
6] 特许期结束时，将项目完好地移交当地政府。

项目公司取得金融机构的贷款时，常常给予贷款人一定形式的担保。贷款人会要求项目公司的股东保证将其全部股份作为贷款的担保，并取消股份的赎回权，一旦项目面临“危机”，贷款人也可能成为项目公司的所有人。

4. 法律变化

通常，BOT项目的投资方要求在BOT投资合同中写入稳定条款，即要求当地政府通过合同向投资方作出承诺，保证投资方的合法权益不致因东道国的法律法规或政策的改变而受到不利影响。具体在合同有两种表述方法有两种：一种是“法律冻结条款”，即冻结合同订立时东道国的法律，新制定的法律如不利于投资方利益的，则对BOT投资合同不适用；另一种是“法律变化条款”。由于我国的审批机关不认可“法律冻结条款”，故在BOT投资合同中常见的是“法律变化条款”。

法律变化是指，由于东道国新的法律法规生效，或在BOT投资合同合同签署后有关BOT项目的法律法规或政府文件作了修改或废止，从而使BOT投资合同项下的权益(包括投资方在项目公司中的权益、投资方的投资回报或者项目公司根据合同条款向贷款人偿还贷款的能力)受到不利影响。对法律变化的处理，通常在BOT投资合同中作如下表述：
“如果发生了法律变化，应一方的要求，各方应尽力就合同受影响的部分以及受影响的项目文件洽谈新的条款并修改本合同以及受影响的项目文件，以使各方的经济地位恢复至法律变化之前的水平。如果本合同中任何约定根据中国法律被确定为无效或无法执行，本合同的其它所有条款将继续有效。在这种情况下，双方将以有效的规定替换无效的规定，并尽可能反映该无效规定和本合同的精神和宗旨”。

笔者认为象BOT项目投资这样的长期合同，如遇到法律变化的情况而导致的合同利益失衡，应当允许当事人在合同中约定法律变化条款。

5. 政府保证

在BOT项目中，政府的影响贯穿于项目确定、招标、特许权协议的签定、法规制订、税收、外汇调整、政治风险的避免等多方面，BOT项目的成败在很大程度上取决于政府的支持程度，政府在BOT项目中起着关键作用。因此，没有当地政府的支持和合作，BOT项目无法正常营运，只有通过政府保证，才能形成对政府特权的约束，提高项目投资的信心。BOT项目往往涉及基础设施，加之这些项目往往为政府控制,因此，政府权力的影响力特大，只有通过政府保证，才能形成对自身特权的约束，提高项目投资方的信心。这种保证是为保证政府以平等民商事主体的身份履行特许专营权中的权利和义务。在当地政府与项目投资方签约时，政府是以与之平等民事主体身份出现，这是政府的一项积极措施，表明它愿意放弃国家财产豁免，切实承担一定的现实责任。由于BOT项目风险大、周期长、回收慢，应当给予管理上的优惠和保证，在实践中，为避免当地政府过多承担风险，当地政府应不对BOT项目公司的贷款或投资回收做直接担保，而对那些可由政府控制的因素作保证，如供货保证、不竞争保证、价格保证、外汇汇出保证、不无偿征收等等。

笔者认为，所谓BOT政府保证是指东道国为确保其已同意建设的BOT项目的顺利进行移交，使外国投资者更具有投资的安全感而对项目公司的一种承诺，表明了东道国愿意承担因BOT项目的特许协议产生的责任的态度。即东道国政府保证履行BOT协议，如果违约，或出现约定的政治风险，愿意赔偿因此给项目公司及外国投资者所遭受的损失，愿意放弃一定的豁免权，而使外国投资者可以通过法律程序保护其权利，其亦成为追究政府政治或违约责任的依据。

6．仲裁条款

笔者认为，BOT投资合同的争议是跨国的国际争议。《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）在第十八条规定了东道国应该承认投资国投资担保机构有权对被担保人行使代位求偿权。由于根据此公约设立了多边投资担保机构（MIGA），则私人投资者的求偿权就上升为国际机构的求偿权。《解决一国与他国国民间投资争议公约》（《华盛顿公约》）第四十二条规定了解决国家与他国国民间的投资争端可以适用国际法规则，并且对仲裁中心对于此争端所作出的裁决的效力也加以明确规定：中心裁决为必须遵守的最终裁决，在缔约国国内法院不受质疑，而中国已分别于1988年4月30日和1992年7月1日加入以上两公约，且未提出任何保留。

当地政府和投资方在签订BOT投资合同时的权利、义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的。 因此关于BOT投资争端的解决双方地位也是平等的，如各方选择仲裁作为争议解决方式的话，任何一方享有同等的仲裁权利和必须履行相应的义务，受仲裁裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力，作为争议一方的缔约国政府如不执行裁决，则违反遵守条约之义务。

由于BOT投资项目的涉及到许多复杂的法律关系，为避免仲裁结果的不确定性。合同当事人往往选择机构仲裁的方式解决争议，而不选择临时仲裁的方式。对中国的BOT投资项目，可供选择的仲裁机构通常有：
1] 中国国际经济贸易仲裁委员会；
地址：北京市朝阳区亮马桥路32号高斓大厦6层 邮编：100016
电话：+86-10-64646688 传真： +86-10-64643500/64643520
电子信箱： cietac@public.bta.net.cn  网址： www.cietac.org 
2] 新加坡国际仲裁中心
地址：新加坡第178957邮区圣安德烈路政府大厦3楼
电话：+65-334 1277 传真： +65-334 2942
电子信箱：sinarb@sinc.org.sg  网址： www.siac.org.sg 
3] 解决投资争端国际中心（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）
地址：ICSID, 1818 H Street, N.W., 华盛顿, 哥伦比亚特区. 20433 美国
电话：(202) 458-1534 传真：(202) 522-2615
网址：  http://www.worldbank.org/icsid/ 
4] 国际商会仲裁院（ICC International Court of Arbitration）
地址：38 cours Albert 1er, 75008 巴黎，法国 
电话：+33 1 49 53 28 28 传真：+33 1 49 53 29 33
电子信箱： arb@iccwbo.org  网址： www.iccwbo.org  
5] 斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce）
地址：P.O. Box 16050, SE-103 21 斯德哥尔, 瑞典
电话：+46 8 555 100 50 传真：+46 8 566 316 50
网址：  http://www.sccinstitute.com/uk/Home/ 
笔者建议选择中国国际经济贸易仲裁委员会或新加坡国际仲裁中心作为BOT项目争议的仲裁机构。这是因为：
1] 交通便利，航班不超过数小时；
2] 仲裁所使用的语言既可以是中文或英文，也可以中英文并用；
3] 相对于其他仲裁机构，收费较低；
4] 有来自世界各地和各行业的仲裁员，供争议当事人选择。

[结论] 由于BOT投资合同在中国无相关的法律法规加以明确地规范，因此在签订BOT投资合同时应充分考虑到各个方面的不确定因素，查考相关的BOT案例，防患于未然。BOT合同越是详尽和全面，越是有利于BOT投资项目的正常运作，因为合同是当事人之间制定的法律。

[作者简介] 姜晓亮，国际法学硕士，苏州广浩律师事务所律师 环太平洋律师协会会员
          专长：投资法；公司法；合同法
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