论国际货物买卖合同的订立 

作者：陈朕  海外律师事务所 

美国学者费克尼尔（Macneil）在其名著《新社会契约论》中，曾经对我们的日常生活状态作出了这样一个结论。“现代技术世界是一个典型的以契约为基础的世界。”现代西方民商法体系中合同法所占据的地位也足以证明其自身的重要性。在这其中，买卖合同无疑又占据了最显要的位置。在最新公布的《中华人民共和国合同法（草案）》中，买卖合同居于分则的各篇之首，且其规定最为详尽。
在当代社会中，买卖合同最复杂形式之一当属国际货物买卖合同。由于此类合同的当事人常处于距离遥远的不同国家，其文化背景、法律制度各不相同，使得诸如货物运输、政府许可、海关手续、价款支付等等在国内贸易中均可迎刃而解。本文仅就这一问题略谈管见。

一、买卖合同的成立与生效
国际货物买卖合同订立的差异，很大程度上是由于不同国家，尤其是两大法系之间对于买卖合同的成立与生效的法律规定之差异造成的。
总的来说，要形成一个法律上“有意义”的买卖合同，需要具备若干条件，如当事人具备行为能办，意思表示一致且真实，内容合法或合乎公序良俗，，符合法定形式等等。此外，英美法还要求有对（consideration），法国还要求有约因（ cause）。以德国法为代表的大陆法系把合同与法律行为理论联系起来。依他们的主张，合同的成立是一个事实判断问题，其着眼点在于①“某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于他的表示行为”。而合同生效与否则是一个法律价值判断问题，法律行为②“只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题”，着眼于③“行为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力”。
在英美法上，并不着意区分合同的成立与生效，这中间涉及到英美法对合同（contract）的理解问题。④理论和法律对于该允诺的违反给予救济，而在一定意义上承认允诺的履行为一种责任。据此，只要合同成立就具有合法性，因为不符合法律的合同不能产生强制执行力（enforceability），自然也就是要以“对价”（consideration）为基础。所谓对价，指的是当事人一方得到某种利益、权利或好处，另一方损失某种利益、权利或好处，从而使双方都收到好处。换言之，对价就是当事人间的一种⑤“我给你是为了你给了我的关系”。
正是由于两大法系对合同概念的不同理解，导致了对合同的成立出现分歧，进而导致在国际货物买卖中出现了因适用法律不同而产生的合同纠纷。为了解泱这一分歧以促进国际贸易的发展，国际公约以及相应的国际经济惯例应运而生。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第23条规定：“合同于按照本公约对发价的接受生效时订立。”国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Con－tracts， Rome 1994）第 2章第 21条规定：“合同可通过对要约的承诺或通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”。可见；上述两大国际公约与惯例在经历了激烈的论争之后，采用了大陆法系国家的做法，即不明确规定合同的生效与对价，而只对合同的订立做了规定。

二、国际货物买卖合同订立的方式与过程：要约与承诺

根据上面的介绍，我们大致可以得出国际货物买卖合同订立的条件，即当事人的意思表示一致。而如何来确认当事人双方的意思表示一致呢？这主要体现在要约与承诺的交换过程中。
（一） 要约（ offer）
要约是一方向另一方提出愿望按一定条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。要约的本质，美国合同法专家科宾（Corbin）曾有一经典结论：“要约是一个人授予另一个人在他们彼此之间创设合同关系的权力。”《联合国国际货物销售合同公约》所提出的概念具有买卖法上的意义，第14条规定：向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在得到承诺承受约束的意旨，即构成要约。
因此，一项有效的要约必须具备下述条件：
1、要约人须有其要约被接受时即受其他约束的意思。要约人的这种内心意志如何体现呢？根据公约起草人 
Honnold与Farnsworth（两人为代表美国参加公约起草工作的法律专家）的解释，以下两个条件须同时满足： 
a、要约必须是向一个或一个以上“特定的人”发出。何谓“特定的人”？可以是个人、公司及企业，但必须是有名、有姓、有住址的人，否则只有构成要约邀请（ Invitation to offer人公约的这一规定主要是为了将要约与商业广告以及散发商品目录相区别。因为如果这些也构成要约，那么所谓的“要约人”将不堪重负，最终受到损害的是国际经济往来。
b、要约要表明要约人受其约束的意旨。公约的规定表明，此种意旨的有无，采用的是证明责任倒置，即采用推定原则，只要要约中未明确提出相反的意思表示，即推定要约人有此意旨。在我国外贸实践中，常采用诺如“以我方最后确认为准”（ subject to our final confirmation）、“有权先售”（subject to 
prior sale）等来提出此种保留条件，一般称之为虚盘（nonfirm offer）或询价（inquiry）。
2．要约内容明确、肯定。何为“明确、肯定”，这是论争之焦点。两大法系的一致看法是，只要具备了足以成立合同的主要条件，其他内容可以留待日后商讨。公约采纳了这种旨在促进交易的宽松做法，第14条第（1）款规定：一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。要约于到达受要约人时生效，此种“到达主义”已成为通说，并无争论，焦点在于要约对于要约人的拘束力，即要约的效力问题。要约在未送达受要约人之前，因并未生效，自然可以撤回（withdrawal），此亦无异议。但要约送达受要约人后，，即要约生效后能否撤销 （revocability）两大法系分歧颇大。
l、英美普通法上有一条法谚：“要约人是其要约的主人”（The offeror Is the master of his offer）。作为一项基本原则，在受要约人作出承诺之前，亦即合同成立之前（因英美法采“投邮主义”），要约人均可自由撤销其要约。一般认为，这一原则的理论基础是英美合同法中的对价理论。据此，如果一项允诺（ Promise）要具有约束力，或者从文书形式上采用“签字蜡封”（under seal），或者以对价支持，即相对方以许诺或对待给付作为回报。而要约一般均无对价，因此也不具任何拘束力。
2、以德国民法典第145条为代表的大陆法系对此规定汇然相异。它规定，除非要约中明确规定了相反意向，否则要约对要约人构成拘束。要约中如规定了有效期间，则在该期间内不得撤销要约；要约中如未规定有效期间，则在合理期间内不得撤销要约；要约中如本规定有效期间，则在合理期间内不得撤销。
上述两大法系在此一问题上的分歧实质上体现了一个价值取向问题。英美法系倾向于保护要约人的利益，但其在放纵要约人的同时很可能就伤害了受要约人，假如后者已本着对要约的信赖行事而付出了代价，如卖方已根据买方要约的指示订购了原材料，此时要约人竟可撤销要约，这必将大大损害交易安全与交易秩序。大陆法系则取其相反，强调要约人必须全面格夺要的中所体现的义务，虽不乏公正，但在受要约人毫无承诺之意却迟迟不作拒绝表示，而要约人同时却因要约不可撤销而丧失了其他订约机会的情况下，这似乎又是有违合同法促进交易的基本原则的。
公约在调和两大法系的这一分歧方面，再一次显示了其高超的立法技巧，③“选择一种观点（英美法）为主要规则，以另一种（大陆法）为例外”。公约第16条规定:门）在求订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人。
（2）但在下列情况下，要约不得撤销。
（a）要约写明接受要约的期限或以其他方式表明要约是不可撤销的；
（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项要约的信赖行事。
（二）、承诺（Accentance）
承诺是受要约人以作出声明或以其他行为对某一要约表示同意。科宾（Corbin）同时也给承诺的实质作了相应的阐释：“承诺是受要约人按照要约人赋予的权力而采取的主动行为（Voluntary act），因此而建立了被称为合同的法律关系。”
根据公约的规定，一项有效的承诺须满足以下条件：
l、承诺必须由受要约人作出。任何第三人，即使其知道要约的内容并对之作出同意表示，也不构成承诺。
2、承诺必须在要约的有效期限内作出。若要约明确规定了有效期限，则超过该期限所作的承诺为逾期承诺（Late Acceptance），没有约束力，除非要约人毫不迟延地立即口头或书面通知对方表示接受。若要约人明确规定有效期限，则超过合理期间该承诺也失去约束力，但此时要约人直毫不迟延地立即通知对方表示拒绝接受该逾期承诺。
3、承诺必须是无条件的承诺。传统英美法对此的要求非常苛刻，遵循的是“镜子规则”（mirror Image 
Rule），即要求承诺必须象镜子一样地反映要约的全部内容，否则即视为新要约。
显然，严格遵循这一规则是不符合现今国际货物买卖的实际状况的。当代企业大多数日常交易都已进入了“格式规化”（Standard Plannins）时代。一个企业常拥有一套早已设计并打印好的购买或出售的术语和条件。因此在要约与承诺双方都采用本公司自己的术语与条件的情况下，是不可能做到如“镜子规则”所要求的那种百分之百吻合的。美国《统一商法典》已经对此作了修改，公约也大致采用了美国法的做法。公约第19条规定：
（l）对要约表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约（counter 
offer)。
（2）但是，对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。
（3）有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更了要约的条件。
4．承诺的传递方式必须符合要约的要求。要约人可以在要约中对承诺的传递方式作出明确规定，则受要约人必须遵守；如果没有约定，则受要约人可以采用与要约相同的传递方式，或者是比要约更快捷的传递方式。关于承诺，还存在着一个关系到合同是否已经订立，而两大法系之间却存在着重大分歧的问题，就是承诺的生效时间。历来，大陆法系主张“到达主义”，即承诺自送达要约人之时生效，合同也在此时订立；而英美法系则主张“投邮主义”（作为例外，法国法院在司法实践中越来越倾向于靠近“投邮主义”），即承诺自受要约人将承诺信函投入邮辑之时生效，合同也同时成立。从某种程度上说，“投邮主义”有利于促进合同的订立，减少当事人之间因反海而产生的磨擦与纠纷，但其让要约人承担了某种情况下无从知晓并不可预知的风险，对于要约人来说似有过苛之嫌。公约和通则对于承诺的生效时间，原则上采用“到达主义”，但为了调和两大法系，也作了一些例外规定。公约第18条第（3）款规定：但是，如果根据该项要约或依照当事人间确立的习惯作法或惯例，受要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间（要约的有效期限或者一段合理期间）内做出。

注释：
（ 1）童安生著《民事法律行为》，中国人民大学 1994年版，第184页。
（2）同上注。
（3）同上注。
（4） The Alllerican Law Institutes， Restatement of Contracts， second＃1
（5）冯大同主编《国际商法》，第74页。
（ 6）《国际商事合同通则》，第 24条注释，括号中文字为笔者所加。