电信业外资准入的若干问题

白永忠

《中华人民共和国电信条例》（“《电信条例》”）第二条第一款规定“在中华人民共和国境内从事电信活动或者与电信有关的活动，必须遵守本条例”，可见《电信条例》适用于所有在中国从事电信经营活动的企业，其中当然也包括外商投资企业。

一、电信业务经营许可证的种类与许可条件
根据我国法律的规定，从事某些行业的经营须获得经营许可。按照获得经营许可与工商登记之间关系的不同，可以将经营许可分为两类，即前置许可（在工商登记之前，须获得经营许可证）与后置许可（在工商登记之后，再办理经营许可）。《公司法》第八条第二款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续”，《电信条例》属于行政法规，所以，根据《电信条例》第九条和第十六条的规定，可以确定电信业务经营许可属于前置许可。
依照《电信条例》第七、十一和十四条的规定，经营《电信条例》中《电信业务分类目录》中列出的电信业务，须获得相应的电信业务经营许可证。《电信条例》中按照电信业务分类，将许可证分为：基础电信业务经营许可证与增值电信业务经营许可证两个种类。根据第九条第三款的规定，运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务的，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构（目前一般称为“××省（自治区或直辖市）通信管理局”）备案。
按照国务院对通信行业改革的要求，新成立的省级通信管理局实行以信息产业部为主的部省双重领导体制，其主要职责是对当地公用电信网和专用电信网实行统筹规划与行业管理；保证电信网互联互通和公平接入；监督管理全省（区、市）的电信服务价格与质量；分配管理电信资源；组织协调通信与信息安全、战备应急通信；核发电信业务经营许可证和电信设备进网管理等。
许可证的发放机关，为国务院信息产业主管部门（即信息产业部）或省级通信管理局。基础电信业务经营许可证与业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的跨地区增值电信业务经营许可证，由信息产业部审查、批准与发放；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的增值电信业务经营许可证，由该省级通信管理局审查、批准与发放。
《电信条例》第十条与第十三条分别规定了经营基础电信业务所须具备的条件，经营基础电信业务，应当具备下列条件：（一）经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%；（二）有可行性研究报告和组网技术方案；（三）有与从事经营活动相适应的资金和专业人员；（四）有从事经营活动的场地及相应的资源；（五）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（六）国家规定的其他条件。经营增值电信业务，应当具备下列条件：（一）经营者为依法设立的公司；（二）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（三）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（四）国家规定的其他条件。但是，《电信条例》第十条与第十三条，并未进一步指出：该等经营电信业务的条件，经营者是否须持续符合？符合条件的经营者所获得许可是否具有期限限制？在许可期限届满之时，如何以及是否按照同种条件申请许可的续延。
需要指出，上述条件并非是充分条件，而是必要条件，亦即不具备上述条件申请人肯定不能获得经营许可证，但是，具备了上述条件的申请人，并不一定肯定能够获得经营许可证。因为政府电信监管机构在审查电信业务申请时，通常会综合考虑国家安全、电信网络安全、电信资源可持续利用、环境保护和电信市场的竞争状况等因素。有些电信业务的经营许可证，还可能要通过招标方式授予，中标者需要负担巨额的牌照费、许可费或电信资源占用费。
通过对第十条与第十三条规定条件的对比，不难发现我国对基础电信业务经营许可所要求的法定条件，要比增值电信业务经营许可严格得多。这是因为基础电信业务关系到国家的安全与社会的稳定，技术更加复杂，需要更多的资金投入，所以，需要设置比增值电信业务更高的“进入门槛”。

二、境外法律对电信运营公司中非本国人持有股权限制规定简介
国外电信法律对电信业务，通常也规定须获得政府机构的许可之后方能经营。虽然国外对电信业务的分类与管理，与我国《电信条例》可能存在不同或差异，但一般都是对不同电信业务类别，采用不同管制措施，某些重要电信业务在该国加入WTO之前，通常也是禁止外国政府、组织或个人持有许可证。
美国1934年通信法第310条第（a）项规定：本法所要求的站台许可证（注：站台许可证是指经营移动通信所必需的电台经营许可证）不应当授予任何外国政府或其任何代表，也不应当由任何外国政府或其任何代表持有。第（b）项规定：任何广播、固定与无线通信、空中航空或航空固定无线电站的许可证，不应授予以下组织或个人，或者由以下组织或个人持有：（1）任何外国人或外国人的代表；（2）按照任何外国法律组建的任何公司；（3）任何公司，其20%以上股本或表决权由任何外国人或其代表享有，或者由外国政府或其代表享有，或者由按照外国法律组建的公司享有；（4）上述（3）中公司所直接或间接控制的其他公司，条件是联邦通信委员会（FCC）认定拒绝发放或撤销许可证符合美国公众的利益。从上述规定可以看出，根据美国的法律，许可证申请人只有符合了上述规定，才可能被授予许可证，但是，在被许可人持有许可证期间，若其股权变更情形符合上述第（4）项中规定的情况，则许可证就有可能被FCC撤销。
法国1996电信法（TELECOMMUNICATIONS ACT OF 1996）中亦有类似规定。该法第II章第I篇第L.33-1条第III项（Art. L. 33-1 III）规定：“在遵守法国签署的、包括相互开放电信产业条款的国际公约的前提条件之下，若本条项下所规定的许可证与使用无线频率的网络有关，则20%以上股本或者表决权直接或者间接由外国人持有的公司就不应当被授予许可证。而且外国人不能通过任何交易，直接或者间接增加外国人在被许可公司中所持有的股份以至超过了上述20%股本或者表决权的限制规定。外国人是指具有外国国籍的自然人，或者任何半数以上股权由非法国公民或者非在法国注册的法人所持有的法人”。
台湾1999年修订的“电信法”，将电信业务分为两类：第一类电信事业及第二类电信事业。第一类电信事业指设置电信机线设备，提供电信服务之事业。电信机线设备指连接发信端与受信端之网路传输设备，与网路传输设备形成一体而设置之交换设备以及二者之附属设备。第二类电信事业指第一类电信事业以外之电信事业。第一类电信事业应经台湾“交通部”特许并发给执照，才能营业。从事第一类电信事业的公司，须为依照台湾公司法设立的股份有限公司，其董事长、半数以上董事、监事应为台湾人，外国人（包括外国自然人与外国法人）直接持有的股份总数不得超过20%，外国人直接及间接持有之股份总数不得超过60%（外国人间接持有股份的计算，依照台湾法人占从事第一类电信事业经营公司的持股比例，乘以外国人占该台湾法人的持股或出资额比例计算）。
在全球跨国电信投资之中，跨国企业并购占据了80%的份额。近几年，重大跨国电信并购不断涌现，发达国家的政府电信监管机构，对跨国电信购并在法律规定的范围内，愈来愈趋向于采取较为宽松的管制方式。近期发生在美国一件购并案例就为一项例证。VoiceStream是一家在美国特拉华（Delaware）州注册的上市公司，按照用户数量计算，是美国第八大的移动运营商（排在Verizon Wireless、Cingular、AT&T Wireless、Sprint PCS、ALLTEL、Nextel与U.S. Cellular之后），主要业务是在美国大部分州提供GSM服务。德国电信股份有限公司（Deutsche Telekom AG，“DT”）是一家德国上市公司，总部设在德国波恩（Bonn），原为德国的国有电信公司，在德国的经营范围几乎涉及所有电信业务，是德国第一大的电信公司，截止到2000年7月，德国政府尚持有DT约60%拥有投票权的股份。DT通过其子公司T-Mobile International AG（“T-Mobile”）在德国及多个欧洲国家提供移动电话业务，T-Mobile是德国第二大的移动电话公司。2000年7月23日，DT与VoiceStream签署了合并计划与（Agreement 
and Plan of Merger，“合并协议”），DT以“换股票+付现金+承担债务”的方式，收购VoiceStream已发售的全部股票，即全面收购VoiceStream，收购完成之后，VoiceStream将成为DT的全资子公司。为此，DT按照美国公司合并的操作惯例，在特拉华（Delaware）州注册了一家全资子公司，专门用于同VoiceStream的合并，但VoiceStream在合并之后仍然存在。按照合并协议的规定，在合并完成之后，德国政府持有DT的股份总额将下降到45.7%，VoiceStream的原有股东通过换股将持有DT约22%的股份。该合并协议先后获得了德国政府有关部门及欧盟的批准。在美国也陆续获得了司法部（United States Department of Justice）与联邦调查局（Federal Bureau of Investigation）在反垄断与国家安全方面的附条件批准，其后提交美国联邦通信委员会（“FCC”）审批。FCC最终于2001年4月24日批准了该项合并申请（FCC IB Docket No.00-187）。FCC于批准文件中，在涉及到具体适用美国1934年通信法第310条第（a）与（b）项规定时，就认定：（1）尽管德国政府控股DT，而VoiceStream在合并之后将成为DT的全资子公司，即德国政府作为外国政府通过在德国注册的DT“控制着”VoiceStream，由于1934年通信法第310条第（a）项只是禁止外国政府直接持有美国移动运营商的站台许可证，并不禁止外国政府间接持有美国移动运营商的站台许可证，所以，该合并计划不违反美国1934年通信法第310条第（a）项的规定；（2）合并计划也不违反美国1934年通信法第310条第（b）项（1）、（2）与（3）的规定；（3）合并计划的执行将会符合美国公众的利益，因此，合并计划也不违反美国1934年通信法第310条第（b）项第（4）目的规定。

三、“国有股权或者股份不少于51%”的理解问题
《电信条例》第十条规定了经营基础电信业务应当具备下列条件，其中第（一）项要求“经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%；”，以下将主要就“国有股权或者股份不少于51%”的理解问题，予以论述。
首先需要指出，就增值电信业务而言，《电信条例》中并未直接规定国有企业与其他所有权类型投资者（包括外商）在股权比率方面的强制性规定，也未要求经营者必须是依法专门设立的经营增值电信业务的公司——这表明对基础电信业务许可的管制，要比增值电信业务严格。
“国有股权或者股份不少于51%”的规定，是否适用于外商投资与经营电信业务，并不能从《电信条例》中直接找到相关规定。《电信条例》第十条和第十三条并未针对外商投资与经营电信业务，规定限制性条件，但是第八十条规定，外商在中国大陆投资与经营电信业务的具体办法将由国务院另行制定。尽管《电信条例》中并未直接规定外商投资与经营基础电信业务所能够拥有所有权比率的上限，但是可以推断，若上述第八十条中所提到的“具体办法”中的具体规定，未对“基础电信业务经营者中国有股权或者股份不少于51%”的强制性规定做出修改或变更，亦即：该“国有股权或者股份不少于51%”的强制性规定依旧适用于外商投资的电信经营企业，那么可以推测：在中国注册设立的非国有企业（包括民营企业、私有企业、中外合资企业及中外合作企业等）、中国公民及外商在投资基础电信业务时，所持有的股权比率之和最高为49%。
从各种已经批露的信息看，在中国与美国及欧盟关于中国加入WTO的双边协议中，仅就中国基础电信业务经营者中“中国企业”与外商所拥有股权比率做出了约定，而未进一步将中国企业划分为“国有企业”与“非国有企业”，并分别就“中国国有企业”与“中国非国有企业”的股权比率做出规定，因为后者应当是“中国的内政”，应由中国国内法予以规范。所以，上述51%的股权比率限制性条件具有国内法的特征，在第八十条“具体办法”施行后的一定期限内，发生改变的可能性较小。
假定《电信条例》第十条中“国有股权或者股份不少于51%”股权比率限制性条件在中国正式加入WTO之后仍然继续有效的前提条件下，从逻辑推理角度可以推断出以下结论：（1）中国基础电信业务运营公司，将由中国国有企业相对控股（至少占有51%的股权）；（2）期望投资中国基础电信业务的外商，必须与中国国有企业进行合作，而不可能仅仅与中国非国有企业（如私有企业、合资企业）进行合资；（3）若某一外商欲在运营公司中持有最多的股权（即为第一大股东），就至少需要安排国有股权或股份分别归属两家以上的、没有关联关系的持有者，且国有股权或股份持有者所持有的股权或股份比率应尽量接近，才有可能促成外商为第一大股东意愿的实现；（4）若某家中国基础电信业务运营公司发行股份并上市，则上市流通部分最多不能超过49%；（5）若某家中国基础电信业务运营公司，为了扩大投资规模而增加注册资本时，扩股后的国有股权或者股份所占据的比率不能低于51%，这将会在某种程度上对增资起到抑制作用，当原有国有股权或者股份的持有者不愿意增资时，只能够适当增加新的国有股东，以维持该法定比率的最低要求；（6）若某家中国基础电信业务运营公司为有限责任公司，则在增资、国有股权持有者的股权质押与转让时，均须考虑维持“国有股权不少于51%”限制性条件的有效性。上述六项情形的存在，无疑将会对电信业利用外资构成负面影响，增大外商投资电信运营公司的设立难度，也不利于公司长久稳定的发展。
事实上，稍加分析就不难发现，该规定使得中国非国有企业（主要是私有企业）采用与外商及中国国有企业直接合资方式，进入中国基础电信业务领域的可能性大大降低。因为，根据中国与美国及欧盟关于中国加入WTO的双边协议的规定，外商在中国基础电信业务运营公司中所占有的股权比率是按阶段由低比率（25%）向高比率（49%）逐步放开的，投资于中国电信业务的外商一般并不侧重于财务投资，而是期望通过投资直接控制、部分控制或影响运营，所以其往往要求持有尽可能高比率的股权，而且在因法律障碍而不能控股的情况下，必然会考虑按照上述法律允许的外商股权比率逐步提高的开放进程，逐次收购运营公司中其他股东的股权，以提升外商的股份或股权比率，但是，由于中国国有企业的持股比率不能低于51%，所以外商实现上述目的唯一可行的方式，就是最终只能通过收购国有企业之外其他股东的股权，才能使其股权比率达到中国法律所允许的上限，这样，若外商坚持逐步提升其股权比率的要求，中国的非国有企业就必须逐步让出股权，最终甚至可能须让出全部股权，从而退出该运营公司。
《电信条例》第十条第（一）项“国有股权或者股份不少于51%”的规定，在理解与解释时，是整个第十条中最容易产生异议的问题。何谓“国有股权或者股份”？“国有股权或者股份”的法定定义是什么？界定标准是什么？外延包括哪些？由于《电信条例》中没有进一步定义或解释“国有股权或者股份”，而且我国其他法律或者行政法规中，也不存在关于“国有股权或者股份”的权威定义，所以，上述遗留问题尚待许可证颁发机关在制订许可证审核与发放规则时予以澄清。
按照我国公司法设立的从事电信经营的公司，根据投资主体的不同，其股权或者股份设置有四种形式：国家股、国内法人股、个人股与外商股。在上述四种形式中，能够视为国有股权或者股份的情形包括：国家股、国内法人股、与“准外商股”。
“准外商”，是指国家授权投资的机构或授权的部门、国有独资公司及其他国有企业在境外单独或参与设立的企业，返回境内投资的外商。之所以称之为“外商”，是因为“准外商”的公司注册地不在境内而在境外，按照国际惯例及通常的国内法律法规的规定，应当将其视为“外商’，而且国内工商、税务、海关等诸多部门，在通常情况下均依照有关法律法规的规定，将其视为“100%”的外商。若某“准外商”参股某个电信经营者，在确定该电信经营者是否符合“国有股权或者股份不少于51%”的股权比率限制性条件时，对于“准外商”中国有企业直接或间接持有的股权比率，能否计入该电信经营者的“国有股权或者股份”，应当成为一项需要引起政府主管部门注意与解决的问题，因为：（1）境外存在大量中资企业，并且中国联通公司、中国移动公司均已通过发起设立的控股公司，在香港发行了红筹股，中国电信集团亦准备在2001年赴香港发行红筹股，发行红筹股的公司都属于上述“准外商”。（2）由于中国联通公司、中国移动公司（“大陆母公司”）在发行红筹股时，都在其招股书（Prospectus）中作出了关于在某些电信业务领域，不在中国境内与上市公司（包括上市公司在中国境内的子公司）进行同业竞争的承诺，所以，该等承诺可能会构成中国加入WTO之后，上述大陆母公司在某些电信业务领域直接与外商合资经营电信业务的法律障碍。
国家股，是指有权代表国家投资的部门或机构，以国有资产向电信经营者出资或投资形成的股权或股份。无疑，电信经营者中的国家股所占有的比率，将视为国有股权或者股份，直接计入“51%”的范围之内。
国内法人股中，股权100%属于国家所有的国有企业（“全资国有企业”），在确认电信经营者国有股权或者股份时，应当与国家股相同对待，直接计入“51%”的范围之内。但是，在核定电信经营者国有股权或者股份时，对于全资国有企业之外的其他国内法人股与“准外商”，就存在两个问题：第一，是否认定“国有股权或者股份”的比率；第二，如何认定“国有股权或者股份”的比率。第一个问题的答案显然是肯定的，因为国家股与全资国有企业绝对控股的企业通常视为国有企业，若该企业是电信经营者的第一大的股东，在确认国有股权或者股份时，就必定要将该企业所持有的股权按照一定比例，计入该电信经营者的国有股权或者股份之中，否则就与通常的法律运作相抵触，亦不符合类似问题日常实践中通常的处理方法。第二个问题，即如何认定与计算的问题，是一项较为复杂的问题，作者认为应当引入“终极控股公司”（the Ultimate Holding Company）或“终极所有人”的概念，这是目前国外法律在证券监管法律领域，为应对利用多重控股公司、实现资本运作投机做法而采用的有效监管措施，将有利于“撩开控股公司的面纱”。结合国外“终极控股公司”的理论，作者认为应当按照如下规则，认定国有股权或者股份不少于51%（为了简便起见，以下假定所讨论的企业均为公司，电信经营者为M公司）：
（1）首先介绍一个在研究与审核公司之间是否存在关联关系（Affiliation）时，经常使用的一个概念：可归因的所有权（Attributable Ownership Interests）。假设X公司持有Y公司A%的股权，Y公司持有Z公司B%的股权，则认定X公司对Z公司享有可归因的所有权，该可归因所有权的比率为：（a）若A〈66.7（即X公司持有Y公司66.7%以下的股权），则X公司对Z公司的可归因所有权为AⅹB%；（b）若A≥66.7，即X公司持有Y公司66.7%以上的股权，Y公司视为X公司的控股子公司，则X公司对Z公司的可归因的所有权为B%。
（2）分析M公司股权结构。
按照以下方式，逐层上溯剖析M公司的股权结构：
（a）任意选出M公司的一家股东（假设为Q公司），列出Q公司的股权结构图；
（b）对Q公司股东中，可能存在国家股或全资国有企业直接或间接持股的任意股东，按照上述（a）中对M公司的分析方法，继续向上分析；
（c）重复（b）中的方法，对Q公司而言，形成一个以Q公司为“根”的“树形股权结构图”，直至（A）该“树”每一个最顶端的股东（“顶端股东”或“枝头股东”）全部为国家股或全资国有企业；或者（B）在顶端股东的股权或股份中，不再可能存在任何国家股或全资国有企业直接或间接持股的情形出现；
（d）对M公司中Q公司之外的其他股东，按照上述（a）、（b）与（c）所确定的持续逐个进行分析。
在完成了上述（a）至（d）步骤之后，就获得了一份国有股权或者股份直接或间接持股M公司的树形结构图。
（3）对M公司的树形结构图，自上而下逐个、逐层依照（1）中可归因所有权比率的计算方法，计算M公司股东中国家股或全资国有企业的可归因的所有权比率，该等股东的全部可归因所有权的比率之和，即为M公司中的国有股权或者股份。
在前述（1）中以66.7%为限，作为划分控股子公司与否界限的依据，是我国现行有关法律的规定。按照我国《公司法》（第37、38、39、40、41、42、43、52、54、102、103、104、106、107、124、126、138、163、172、176、177、179、182、190、191与197条）、《中外合资经营企业法》（第4与6条）、《中外合资经营企业法实施条例》（第23、24、33、34、35、36、37、39、40、41与103条）以及《中外合作经营企业法》等法律的规定，持有公司（包括有限责任公司或股份有限公司）三分之二以上（即≥66.7%）的股权或者股份，就应当认为是对该公司相对控股，从而可以对该公司享有相对控制权，所以在上一段讨论中采用了“以持股66.7%以上即视为相对控股”的标准。需要指出，外国公司法对相对控股的界定标准所要求的持股比率，可能与我国不同，例如，在有的国家，持股比率超过51%或50.1%以上，即可认定为相对控股，而且对上市股份公司而言，若其股份得到充分稀释（Fully-diluted），更低的持股比率也可被认定为相对控股。
这里需要特别指出，在某些情况下，虽然按照上述（1）、（2）与（3）中的方法，计算所得的国有股权或者股份不少于51%，但是，若国有股权或者股份比较分散，则也可能出现下述情形：国有股东数量多但都是小股东，一家外商单独或若干家外商共同相对控股。《电信条例》第十条中“国有股权或者股份不少于51%”的股权比率限制性条件的立法目的，主要是为了保证国家或者国有企业对基础电信业务经营者具有一定程度的控制能力，从而保障电信网络和信息的安全，所以，为了达到该立法目的，还需要在保证国家股或全资国有企业的可归因的所有权比率不少于51%的条件得到满足之外，考虑增加其他限制性条件，以便对前述规则予以修正。该等限制性条件应当是提出多种可供选择的方案组合，以便供电信经营者的投资方选择使用，而不应当对股权结构作出过于苛刻的限制条件，以至使得电信经营者的投资方能够自由选择股权结构的余地过于狭窄。另外在制订方案时，只宜对国有股权或者股份作出规定，而不宜对外商所持有的股权或者股份，设定没有依据的条件或提出额外的要求，因为任何限制外商股权或者股份的法律或行政规定，都不能与中国加入WTO的双边协议或多边协议以及中国应当遵守的WTO文件的条款或条件相抵触。在中国加入WTO之后实施的、规范外商在中国投资与经营电信业务的任何法律或行政规定（包括对外商股权或者股份方面的额外限制），都不能违反WTO规范文件中所确定的基本规则。
假定仅仅从对国有股权或者股份设定适当限制性条件的角度考虑，作者认为可以探讨以下方案组合：
（a）方案一：M公司股权或股份第一多的股东须为一家国有企业，且该股权或者股份不少于某个比率（如45%），但在国有股权或者股份中，持股第二至第十多的国有企业所持有的股权或者股份之和，合计不少于5%；
（b）方案二：M公司股权或股份第一多的股东须为一家国有企业，且该股权或者股份不少于40%，但在国有股权或者股份中，持股第二至第八多的国有企业所持有的股权或者股份之和，合计不少于10%；
（c）方案三：M公司股权或股份第一多的股东须为一家国有企业，且该股权或者股份不少于30%，但在国有股权或者股份中，持股第二至第五多的国有企业所持有股权或者股份之和，合计不少于20%；
（d）方案四：M公司股权或股份第一多的股东须为一家国有企业，且该股权或者股份不少于25.5%，但在国有股权或者股份中，持股第二至第五多的国有企业所持有的股权或者股份之和，合计不少于25%。
事实上，上述所提出的对国有股权或者股份设定适当的限制性条件，虽然仅仅是旨在规范国有股权或者股份，未涉及外商的股权或股份，但是一个不容否认的事实，是基础电信业务经营者的中外投资者，在协商公司股权结构时，将不得不考虑符合与遵守该等限制性条件，以便获得许可证，因而该等限制性条件，在客观上将会或多或少地构成外商投资中国基础电信业务的一项法律条件，而且在制定的限制性条件不尽合理的情形下，甚至可能构成一项法律障碍——这就需要在制定具体规则，予以充分与审慎地考虑。