巨额财产来源不明罪的客观方面研究

彭磊

（1979年出生，男，汉族，山东临沂人，中南财经政法大学刑法专业研究生，研究方向中国刑法学）

摘要：关于巨额财产来源不明罪的客观方面，刑法学界有不作为说、持有说、作为与不作为说之争，文章对以上各种学说做了探讨，进一步分析了持有的性质。笔者认为巨额财产来源不明罪的客观方面表现为行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产的来源的行为。

关键词：巨额财产  作为  不作为  持有

一、       问题的提出

关于巨额财产来源不明罪的客观方面的特征，刑法学界有不同观点：

1、作为与不作为说。该说有两种观点：第一种观点认为行为人必须具有拒不说明财产的合法来源的行为，但是拒不说明的行为既可以是采取捏造事实、制造伪证等作为方式掩盖财产的真实来源，也可以是以不作为的方式对财产的来源缄口不言。[i]第二种观点认为，该罪的客观方面是表现为作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒不说明巨额财产来源双重行为复合而成。[ii]2、持有说。该说认为巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，在客观方面表现为行为人持有超过其合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为。但是对持有的性质，持有说可以分为状态说、作为说、不作为说、择一说和第三种行为方式说。3、不作为说。该说认为行为人负有说明巨额财产来源的义务，如果行为人不愿意履行这种义务，不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源合法，就是一种不作为犯罪。该说又可以具体表述为三种观点。第一种观点认为该罪应具有以下两方面的内容：一是国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大；二是本人不能说明与合法收入差额巨大的财产或支出的合法来源。[iii]第二种观点认为：该罪必须同时具备行为人的财产或支出明显超过合法收入且差额过大和司法机关无法查清巨额财产的真正来源这两个条件，且第二个条件是构成本罪不可或缺的条件。[iv]第三种观点认为，本罪的客观方面应该具有以下三个方面的内容：一是必须存在国家工作人员财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大的事实，这是构成本罪的前提；二是必须具有被责令说明但拒不说明或不如实说明财产来源的行为，这是本罪构成的实质特征；三是司法机关无法查清巨额财产的真实来源，这也是构成本罪不可或缺的客观方面的条件。[v]

从以上争论中可以看出，问题的关键就在于确定刑法处罚的是“拥有超过合法收入且不能说明合法来源的巨额财产”还是“不能说明这些巨额财产的合法来源的行为”。对这个问题的回答就关系到我们如何确定巨额财产来源不明罪的客观方面。以下笔者就上面的问题阐述自己的观点。

二、       作为与不作为说

该说的第一种观点实质上与不作为说无异，只是在行为方式上有所差异：该说把“虚假说明”和“拒不说明”视为两种行为方式，而不作为说则认为虚假说明和拒不说明都是不作为的行为方式。笔者认为这种学说实质上将生活意义上的不作为与刑法意义上的不作为相混淆了，是单纯从物理意义上理解不作为。刑法上的不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，能够履行却不履行的危害行为，它本身包含一种社会性的存在，是经过刑法学的评价而被认识的观念。“虚假说明”的行为虽然表现为主体的身体动静，但仍然是不履行说明义务是行为，在刑法上仍然属于不作为的范畴。

作为与不作为结合说的第二种观点认为，犯罪的客观方面表现为作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒不说明巨额财产来源的双重行为（我们暂且称之为复合行为说），这种学说也是不合理的，因为该说有事先归罪之嫌。复合行为说认为，巨额财产来源不明罪的可罚性来源于表现为作为形式的非法获取巨额财产的行为和不作为形式的拒不说明巨额财产来源的行为两个行为。非法获取巨额财产的行为是拒绝说明财产来源行为的原因，而拒绝说明巨额财产来源行为则是非法获取巨额财产行为发展的必然结果，这实际上是事先已经推定行为人不能说明合法来源的巨额财产是贪污、受贿或者走私等犯罪行为所得，这就排除了巨额财产里合法来源的可能性。在司法实践中，并不能排除行为人持有超过其合法收入的合法来源，但由于客观方面的原因而不愿或者不能说明巨额财产来源的情况。如果接受复合行为说，就把这种行为排除在外，显然不当的缩小了该罪的处罚范围. 

三、        持有说

支持持有说的学者认为巨额财产罪是一种持有型犯罪，它在客观方面表现为行为人持有来源不明的巨额财产而不是行为人拒不说明巨额财产的合法来源。司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源是司法的过程，在本罪中只是一种程序性条件而非实体性条件。[vi]笔者否认持有说的合理性，主要是基于以下几点理由：

1、分析持有的性质，笔者首先认为持有是一种行为。状态说的学者认为持有只是一种现实上的归属状态或关系，而非任何意义上的行为，它没有表现为行为人的身体动作，但是刑法中的行为是规范性的法律术语，与自然意义上的行为概念不同，它并不要求行为人有所动作，否则，不作为就不能视为刑法中的行为了。[vii]我国刑法的危害行为是指行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。刑法上的持有是指违反刑事法律对法定违禁品进行事实上的或法律上的支配或者控制的故意行为。[viii]根据这种理论，持有也是由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静，显然也是一种行为。如果认为持有是一种状态，就会产生以下的问题：持有作为一种状态，它怎样才能引起刑事法律关系的产生、发展和变更？持有所侵犯的客体又是什么？行为主义要求刑罚处罚的对象必须是侵犯法益的行为，将状态作为犯罪来处罚，没有理论上的依据。认为持有是一种状态，会陷入客观归罪的窘境。状态说没有考虑行为人的主观方面，只是根据客观方面行为人的持有即存在对特定物品的控制就予以定罪，显然违背了主客观相统一的定罪原则。审视一下规定持有型犯罪的美国的刑法理论，美国《规范刑法典》第2.1条规定：“持有者故意取得或收受该物件或如欲终止其持有的，在足够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上，持有即一种行为。”[ix]在美国英语中，“持有”用“possess”，状态则用“possession——the state of possessing”，因此，即使在美国，持有仍然被认为是一种行为。

关于持有的行为方式。首先，持有并非第三种行为方式，在刑法论中讨论行为，有自然意义上的行为和刑法意义上的行为之分。依照自然意义上的行为论，作为就是为一定的身体动静，那么，从逻辑的角度讲，自然意义上的行为不存在作为与不作为之外的第三种行为方式。从法律意义上的行为论讲，作为乃指在意思主宰支配之下，而形成的身体活动，针对特定动作，运用体力，致破坏法益。不作为则指在意思支配下，针对特定动作，不运用体力而不使身体活动，致破坏法益。”[x]“运用体力”与“不运用体力”是相互的全称否定，不可能存在没有运用体力又没有不运用体力的第三种行为方式。所以，第三种行为方式从形式逻辑的角度讲是不能成立的。从刑法规范的角度来看，刑法规范是义务性规范，分为命令规范和禁止规范，作为违反的是禁止规范，不作为违反的是命令规范，不存在既违反命令规范，又违反禁止规范的第三种行为方式。

其次，持有不能是作为。作为说的第一种观点是从持有行为的法律禁止性来论断的，认为持有行为违反的是刑法禁止持有特定物品的规范，这显然是不能成立的。因为一方面具有法律禁止性的行为未必一定属于作为的范畴，例如杀人的行为也可以由不作为来完成。另一方面，这种观点混淆了命令规范与禁止规范之间的界限。“命令规范与禁止规范的分野要从立法意图中探寻，看法条是旨在处罚使法益陷入危机的积极行动，还是处罚未实施积极的行动挽救处于危机当中的法益，前者是禁止规范，后者是命令规范。不能仅看法条表述是否有‘禁止’二字，否则就会陷入文字游戏——禁止A可以在文意上随意被解释为非A，反之亦可，根本无从判定规范的类型。”[xi]作为说的第二种观点是从持有行为本身所蕴含的社会危害性中论证其作为性质的，也是值得商榷的。作为行为本身确实能明显的体现出社会危害性，但是不能说能明显的体现出社会危害性的都是作为，不作为也能明确的体现出社会危害性，例如不作为的杀人行为，其本身就能明显的体现出该行为的社会危害性，并不需要其他因素作为中介。

再次，择一说也是不尽合理的。择一说认为根据原因行为是否合法区分持有是不作为还是作为，这种论证方式本身就是不合理的，它混淆了先行行为和持有行为的关系，而且在实践中很难认定取得特定物品的原因行为是合法还是非法，缺乏实践操作性，所以这种学说是不可取的。

最后，再来审视一下不作为说。批判不作为说的学者认为不作为说将“刑法禁止持有法定违禁品”这一命题转换成为“行为人负有上缴法定违禁品的义务”这一命题，进而否定了行为人负有刑法规定的特定义务，从而否定了不作为说。笔者认为，关于持有说的作为义务的来源，问题的关键在于“有持有型犯罪的罪刑规范能不能推导出在一定情形之下任何人都应当以排他性未放弃对法定违禁品的持有者以积极作为的命令性规范。”笔者认为可以通过先行行为引起的作为义务得出这个结论。行为人获得特定物品的行为可以作为先行行为，进而得出行为人负有消灭特有特定物品状态的义务，行为人在应当而且能够放弃持有的法定违禁品时，行为人却无视积极作为的命令性规范，持有了法定违禁品，显然构成了不作为犯罪，这种持有显然属于不作为的范畴。

所以，笔者认为“持有”的性质从本质上讲属于不作为的范畴。这样解释既有法律上的依据，又符合刑法的立法目的。回到前面所探讨的巨额财产来源不明罪，承认该罪属于持有型犯罪，进而认为该罪是不作为犯罪，不如直接承认巨额财产来源不明罪就是不作为犯罪。

2、持有说其次面临的一个问题是，同复合行为说一样，否定了巨额财产为合法来源的可能性，同样具有不合理性。（具体表述请参见对复合行为说的批判）

3、持有说会导致这样一种状态：在确定行为人拥有超过其合法收入的巨额财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，就意味着这让行为人自己承担证明自己无罪的义务，这实际上就是将控诉机关证明行为人有罪的责任转嫁到行为人的身上，这不符合刑事诉讼法的理论。另一方面，这也加重了被告人的证明责任，与有利于被告原则背道而驰。

4、持有说会导致该罪的立法模式成为一种法律推定。依照持有说，该罪的违法性来源于行为人持有超过其合法收入的巨额财产的行为，且司法机关责令行为人说明财产的合法来源而行为人不能说明属于程序性条件，行为人一旦不能履行说明义务就成立犯罪。这也就意味着行为人不能说明的情况下，司法机关就推定行为人持有的巨额财产为非法，实际上是在一种怀疑或者没有直接证据的情况下的定罪。

四、       笔者支持不作为说

该罪的客观方面表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源的行为。理由有以下几点：

（一）以拒不说明超过其合法收入的巨额财产的来源行为作为本罪的客观方面，有合法的义务来源。不作为是指负有特定义务的人能够履行特定义务而不履行的行为，特定义务是成立不作为犯罪的核心问题。我国刑法理论的通说认为该罪的说明义务主要来源于以下几个文件：《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《关于对党政机关和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》。笔者不同意这种观点，一方面这些文件属于党和国家的政策性文件的范畴，另一方面即使依照文件规定，也只能限于县处级以上干部才负有说明巨额财产来源的义务，而县处级以下的干部没有这种说明义务，这显然是不合理的。笔者认为，巨额财产来源不明罪的说明义务来源于以下几个方面：

1、法律明文规定的义务。该义务“不仅是指刑法明文规定的义务，而且指由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律（狭义的）、行政法规、条例、规章等等。”[xii]但是并不是所有法律明文规定的义务都能成为不作为犯罪作为义务的来源，要成为刑法上不作为犯罪作为义务的来源，既要有其它法律的规定，还要经过刑法的认可或要求，即要有法律规定的双重性。关于说明超过其合法收入的巨额财产的作为义务，刑法第395条规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。”刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”。因此可以肯定其作为义务的来源。

2、职务或业务要求的作为义务。它是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行的作为义务。国家工作人员是代表国家执行一定职务的人，其执行职务的行为代表的是国家，因此刑法对它规定了高于一般公民的要求，即当其拥有明显超过其合法收入的巨额财产时，负有说明这一财产来源的义务。有的学者质疑这种义务的合理性，认为这种义务的规定对国家工作人员来讲是不公平的。为什么一般公民拥有巨额财产时不负有说明财产来源的义务，而对国家工作人员设置了这种要求，这种义务的规定是否又同宪法规定公民拥有保护其隐私的权利相冲突？笔者对此不以为然，如前所述，正是由于国家工作人员的特殊身份，刑法才对其设置了高于一般公民的要求，这也可以认为是“公民拥有保护其隐私的权利”的一种例外。

3、先行行为引起的作为义务。这种义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的、行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。该罪中，获取巨额财产的行为相对与拒不说明的行为而言就是先行行为。先行行为并不限于违法行为，所以获取巨额财产的行为也可以是合法行为，这就能解释行为人持有超过其合法收入的合法来源但是由于客观方面的原因而不愿或者不能说明巨额财产来源的情况。由于发生了获取巨额财产的行为，使刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，行为人就负有了说明巨额财产来源的义务。

（二）以拒不说明明显超过其合法收入的来源作为巨额财产来源不明罪客观方面的表现，符合刑法理论。反驳不作为说的学者认为，不作为说可能导致刑法对同一犯罪行为的双重评价，因为行为人拒不说明巨额财产的来源，巨额财产来源不明罪就成立，那么如果以后查明该巨额财产系行为人贪污、受贿或走私行为所得，仍然成立贪污罪、受贿罪或走私罪。这显然是对同一行为的双重评价。笔者对这一观点不敢苟同，恰恰相反，笔者认为这样规定才符合刑法理论。从刑法上评价，这是两个不同的行为，行为人持有超过其合法收入的巨额财产而不说明其来源的行为，其本身就构成了对司法机关的正常活动构成了侵犯，应当承担拒不说明的刑事责任，换句话说，不是由于行为人持有不能说明合法来源的巨额财产这一行为而是由于拒不说明巨额财产合法来源这一行为使行为人承担该罪的刑事责任，而事后司法机关查明巨额财产的来源的情况下，行为人通过其贪污、受贿或走私的行为获取非法巨额财产的行为是与拒不说明的行为不同的另外一个行为，对其科以贪污罪、受贿罪或走私罪并不会导致刑法对同一行为的重复评价，恰恰符合“一事一罚”的刑罚原则。

（三）以拒不说明明显超过其合法收入的巨额财产的来源作为巨额财产来源不明罪客观方面的表现，符合该罪的立法目的。有的学者认为，“该罪的立法目的将那些持有超过其合法收入的巨额财产，但司法机关采取一切司法侦查手段无法查清其具体犯罪行为的人也绳之以法，以借此打击国家机关工作人员的贪污、受贿或走私的违法犯罪活动。这也就是说，巨额财产来源不明罪是在发现行为人持有超过其合法收入的巨额财产但因缺乏证据而无法按行为人获取巨额财产的犯罪行为处罚的情况下所采取的一种‘补漏措施’，是打击国家机关工作人员的贪污、受贿或走私等违法犯罪行为的最后一道法网。”[xiii]笔者当然同一这种观点，但是笔者认为这种观点去忽视了刑法为了达到这以立法目的而采取怎样的方式规定这一犯罪。换句话说，决定巨额财产来源不明罪的客观方面的因素不是该罪的立法目的，而是刑法采用什么样的方式规定该罪，从该罪的法定性——五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以收缴——可以看出，该罪的法定刑并不重，所以该罪处罚的是拒不说明这个行为，而不是持有巨额财产这个行为，这可以说是为了处罚持有超过其合法收入的巨额财产的行为人，但是司法机关无法查清巨额财产的来源，不得已降低法定性处罚其应当说明其巨额财产而拒不说明的行为。

五、       不作为说面临的问题

1、依照不作为说，行为人负有说明明显超过其合法收入的巨额财产来源的义务，这涉及到行为人履行能力问题。在行为人由于客观方面的原因确实不能履行说明义务的情况下，应当如何处理？这里涉及到对巨额财产来源不明罪的立法评价和对刑法第395条规定“差额部分已非法所得予以收缴”的理解问题。反对设立该罪的学者认为，该罪违反刑事诉讼法的“疑罪从无”原则，实行推定犯罪。而且该罪在实践中混淆了罪与非罪，因为巨额财产也可能是合法的。[xiv]笔者认为这种观点是值得商榷的。首先，巨额财产来源不明罪并非推定犯罪，推定犯罪一般是为了解决行为人的行为是合法还是非法的模糊状态问题。刑法第395条第一款规定：“……本人不能说明其来源是合法的差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以收缴。”这里的“非法所得”并非推定得出的结论，而是依据“行为人不能说明巨额财产是合法来源”这一非法状态反证其巨额财产为“非法所得”的。该罪的违法性来源于行为人“不能说明”的行为，不管行为人拥有的巨额财产是非法所得还是合法所得，只要行为人实施“拒不说明”的行为，就对刑法所保护的合法权益——在该罪中就是司法机关的正常活动——造成了侵害，就应当承担该罪的刑事责任。刑法对该罪设置了比贪污、受贿等罪低得多的法定刑，从另一个方面说明了该罪不可能是对国家机关工作人员职务的廉洁性造成侵害。既然该罪既不是推定犯罪，也不违反“疑罪从无”的原则，那么对于前述行为人由于客观方面的原因确实不能履行说明义务的情形，司法机关在查明行为人确实属于客观不能的情况下，应当根据刑法的谦抑原则，认定行为人无罪。

2、关于客观方面具体表述上的问题

第一、认为司法机关无法查明巨额财产的真实来源不能成为犯罪客观方面的一个要件，原因有二：（1）刑法第395条是这样规定的：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明，本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”在该条罪状的表述中，没有“司法机关无法查明巨额财产的合法来源”的要求，因此，没有法律依据。（2）司法机关查明巨额财产的行为属于司法机关在刑事诉讼活动中依其职责权限所为的职务行为，属于成立巨额财产来源不明罪的一个条件，不应当纳入犯罪构成要件的范畴，否则就混淆了职务行为与犯罪行为，这是不合理的。第二、“行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大”能不能成为客观方面的内容。现实中所实施的各个具体行为是犯罪的中心要素，“犯罪是行为”已经成为当代刑法理论达成共识的观点，而“行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大”只是表明一种财产的持有状态，而非行为，所以不能作为该罪客观方面的内容。

3、如果认为该罪的客观方面表现为行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产的来源的行为，那么行为人说明合法来源的义务如何实现以及实现的程度也是该说必须解决的问题。笔者认为，说明义务的履行不能仅限于对巨额财产的数量、来源及获得时间的简单说明，行为人必须同时提供相应的证据证明，当然这里的证据只需要用社会一般人的观念评价财产来源为合法即可，并不要求达到证明责任的“客观真实”或“排除合理性怀疑”的程度.