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论辩护律师的权利保障
赵山杉律师
引言
江平教授在为孙国栋主编的《中国大律师》作序时说：“律师应当是一个令人肃然起敬的职业，共和国五十年正反两方面的经验教训都无可辩驳地证明：律师兴则民主兴，律师衰则民主衰，甚至可以更进一步说，律师兴则国家兴，律师衰则国家衰”。而律师一般是从刑事辩护开始逐渐被社会认识。人们基本上也是从律师在刑事辩护中的地位及其从中所起的作用来认识律师的社会地位。“据学者们研究认为，最初的律师制度起源于刑事诉讼制度，脱胎于刑事辩护制度，刑事辩护是律师最基本的业务，也是律师基本的职责”。
甚至有人宣称,刑事辩护是律师成名的摇篮。更有人认为刑事辩护是律师通向社会的开路先锋。
“新中国的刑事辩护律师在中国的民主与法制建设中，为中国的刑事案件辩护中，以其卓著的业绩，证明了‘律师是法律最理想、最无可指责的解释者’”。
美国哈佛大学法学院教授、著名律师艾伦·德肖微茨（Prof.Alan Dershowitz）坦言：“在我看来，没有一个头衔能比辩护律师更崇高可敬的了。”
然而在中国，辩护律师却还正在为争取自身的权利而斗争着,甚至牺牲着。
一、 辩护律师权利保障的必要性
辩护律师“不拥有个人的独立诉讼目标，也不独立地承担任何一种诉讼职能” ，而且诉讼结果也不与其产生直接的利害关系，辩护律师的职责是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此本文所探讨的“辩护律师权利”仅指辩护律师在执业（履行辩护职责）的过程当中所涉及的各种重要权利。
（一）是现代国家民主与法治的必然要求
刑事辩护制度最早的产生可以追溯到公元前４－５世纪的雅典共和国时期。公元前594年梭伦担任雅典执政官后，设立了具有民主特色的陪审法庭。当时“诉讼程序公开进行，双方当事人可以进行辩论。”受雅典法律制度直接影响，古罗马弹劾式诉讼中，被告人拥有辩护权，可以请辩护人为自己辩护，早期辩护制度已基本形成。公元一世纪，罗马进入帝国时期后，逐渐发展为律师辩护制度。罗马皇帝在论述辩护人的作用时说：“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此，对于我们的帝国来说，我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”
英国于1695年由威廉三世以敕令规定严重叛国案的被告人可以请辩护人。1836年威廉四世颁布的法律规定：“不论任何案件的预审或审判，被告人都享有辩护权。”据此取消了对辩护的种种限制，英国正式确立了律师制度。美国在1791年美国宪法修正案的第6条中规定：在一切刑事诉讼中，被告人应享受“受律师辩护之助”的权利。18世纪法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠在所著《论法的精神》中指出：“一个人，即使最卑微的人的生命也应受到尊重。……国家控诉他的时候，也必定给他一切可能的手段为自己辩护。”
刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。
中国的历史告诉我们：缺乏辩护律师以及忽略辩护律师权利保障的法律必然是专制的法律。“如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。”
正如德肖微茨所言：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人不耻之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”
“只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程，从而使民主主义理念得到了充分的体现。”
没有辩护律师参与的刑事辩护制度终究不是完整意义的辩护制度，而辩护律师缺乏权利保障的“参与”也注定将辩护制度置于残缺之境地。不能否认，辩护律师的工作可能会导致一批犯罪分子逃脱法律的制裁，然而，正如美国大法官奥利弗·温德尔·霍尔姆斯所言：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”
因为“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误（不仅冤枉了一个无辜的好人，而且还放纵了一个真正的罪犯）。
法治社会离不开律师。“辩护律师参与刑事诉讼，一方面是维护被告人的合法权益，更重要的另一方面是通过自己的辩护活动维护国家的整个法治体系的完整性和权威性。这就是法治的出发点，也是法治的根本目的。”
（二）是人权保障的基础
“刑事诉讼法的历史实际上就是辩护权扩充的历史”。
在英国，有人形容说：一部汽车由许多部分组成，拆除其中一部分并使其仍然有可能象汽车那样作为交通工具运行。比如，如果你卸掉后视镜或者内灯，汽车仍能驾驶；如果拆去蓄电池，汽车则无法运行。在英国法律制度中，刑事审判机器也同样有许多组成部分，刑事辩护律师的作用则是该机器中最重要的部分，事实上，没有刑事辩护律师的作用该机器便无法运转。
“当律师得不到尊重或者不能公正地发挥作用时，便出现公正品质受到威胁的危险。”
“现代刑事诉讼正是在保护人权的旗帜下，将增强辩护职能作为刑事诉讼的改革目标。”
刑事诉讼人权保障理念的核心是对辩方权利的保障，即对犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的权利保障。保障犯罪嫌疑人、被告人权利的关键是保障其辩护权。“犯罪嫌疑人、被告人发挥辩护职能的最核心的权利载体就是辩护权，离开辩护权，辩护职能将无从谈起。”
犯罪嫌疑人、被告人由于知识和经验的欠缺以及人身自由的受限根本无法有效行使自己辩护的权利，实践当中，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权大多是由辩护律师辅助完成的，辩护律师在刑事辩护制度中所起的作用不可替代。因此，保障辩护律师的权利就成为人权保障的基础。难怪德肖微茨说：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。”
（三）是我国刑事辩护应对入世挑战须采取的策略
1966年12月16日联合国大会通过并颁布了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约确立了一系列刑事诉讼的国际准则，随后联合国大会及其所属组织又通过了一系列有关刑事诉讼的单项法律文件，将这些准则逐项加以具体化。其中保证司法公正的有：《关于司法机关独立的基本原则》、《关于检察官作用的基本原则》、《关于律师作用的基本原则》等。我国在入世前的1998年10月已正式加入该《权利公约》，并承诺执行该公约关于刑事诉讼国际准则的义务，而我国现行立法与该《权利公约》确立的国际标准还有很大的差距，这集中体现在“司法独立、司法公正、司法效率、人权保护等方面。至于辩护律师的权利保障方面，与《关于律师作用的基本原则》（以下简称《基本原则》）所确立的国际标准相差更远。
我国加入WTO后，将会有更多的国际贸易纠纷或涉外刑事案件要在中国通过司法程序予以解决。但是，中国目前辩护律师的权利保障现状使得被控人很难充分、有效地行使辩护权，这势必影响我国的国际形象，因此要对辩护律师的权利保障予以高度重视，以应对刑事辩护面临的入世挑战。
（四）是我国现行的“控辩式”庭审方式存在的基础
我国现行的刑事诉讼法借鉴了英美法系当事人主义的诉讼模式，即控辩式庭审方式，其以控审分离、控辩对抗为特点。控辩式庭审方式的重要基础是控辩双方力量的相对平衡。1972年举行的第12届国际刑法协会大会以“平等武装”（equality of arms）为题对刑事诉讼法中保障控、辩双方诉讼地位的平衡问题进行了探讨。在英美法系国家存在着“平衡控、辩双方力量”的传统法律观。一些大陆法系国家在刑事司法制度改革中也将力量均衡作为一项基本的诉讼原则加以体现，并认为这一原则是构成诉讼公正的重要因素。
辩护律师作为被控人合法权益的重要维护者，是实现控辩式诉讼的两极之一。“作为控辩式庭审的制度基础，律师辩护在程序上进而在实质意义上促进了司法公正这一诉讼灵魂的生成与充分发育。”
我国由侦检——公安机关（含国家安全机关）以及检察院构筑的控方组合显得异常强大，他们有强大的国家作为后盾；有各种公开的、秘密的侦查手段；有先进的技术设备；有对他人采取强制措施的权力和手段等，而辩方的组合则显得弱小的多，尤其是在没有辩护律师介入、或是辩护律师的权利缺乏保障的前提下，那将会是一种怎样的“对抗”，或者更确切地说，那还能否被称为“对抗”！而失去了控辩双方平等对抗的前提，法官的客观、中立也就难以实现，控辩式庭审方式也就失去了存在的基础。
“依法治国，建设社会主义法治国家”这是我国写入宪法的纲领性目标。依法办事是法治的基本要求。被告人享有的辩护权是宪法赋予的；“辩护人的责任是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”
亦是法律直接规定的。然而，极具讽剌意味的是，担负如此重要责任的“维权者”——律师，在中国曾有过的命运却是：“在执业中被人陷害而锒铛入狱者有之；因发表不同意见被法院工作人员非法拘禁者有之；因代理案件被对方当事人毁容者有之，抠出眼珠者有之。”
“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”是辩护律师当然的职责，而如果辩护律师连自身的合法权益都得不到应有的维护，又怎么样去维护当事人的合法权益呢？如果辩护律师连最起码的执业安全感都不具备，又何谈通过自己的辩护活动维护国家的整个法治体系的完整性和权威性呢？辩护律师的权利亟需充分保障，因为权利是实现一切的基础，司法工作人员的权力需要有效的制约，“绝对的权力，绝对的腐败”。
二．当代中国辩护律师权利行使之现状：立法歧视、控辩失衡、司法不公……
（一）.辩护律师享有的重要权利缺乏制度保障。
根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师享有的重要权利包括：“执业中的人身权”、“会见权”、“调查权”、“阅卷权”、“辩论权”等。
1.辩护律师——自身难保，众矢之的——《刑法》第306条
一九九七年三月二十四日，广东大同律师事务所朱永平律师在为中山大学法学院的学生作题为“中国律师——困惑与挑战”的专题报告时，针对修正后的《刑事诉讼法》及《刑法》中的律师执业危险性问题，曾说过这样一段话：“有人说1995年是律师蒙难之年。新刑事诉讼法实行以后呢？我不敢想象将会有多少律师付出代价，用自己的血和泪给司法铺路，以个案总结上升到理论条文。”
五年过去了，《中国律师》杂志以大幅标题刊登了《不敢替“犯罪嫌疑人”辩护的中国律师》专稿。该文称：今天，全国有200多位“刑辩律师”手铐（脚镣）加身，一夜之间，从站在法庭上侃侃而辩的“大律师”沦为“阶下囚”。明天，中国将很难找到敢与公安、检察院“对质”替“犯罪嫌疑人”辩护的律师。届时，你有冤吗？自认倒霉吧，律师不敢帮你。你若是被抓的某起杀人案的无辜的“犯罪嫌疑人”，那，你就等死吧！刑事辩护律师人人感到自危，不知哪一天就会手铐、脚镣加身，太惨了！
现在律师圈内，做得越成功的律师越不愿办刑事案件，北京大学法学院副院长陈兴良教授掌握的数字更让人吃惊：在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。人们用“身处雷区”和“带着镣铐跳舞”来形容律师在刑事辩护中面临的危险。这种事情恐怕只能发生在中国。因为现代世界大部分国家都遵照联合国的基本原则，赋予了律师刑事辩护豁免权。很多法治国家甚至规定了“证人作证不得自陷其罪”的原则。而我国却反其道而行之,我国现行《刑事诉讼法》第38条及《刑法》第306条（以下简称“306”条）规定了以律师为特殊主体的“伪证罪”。306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
就是这样一条不仅存在着与《刑法》第307重叠的立法技术上的缺陷，更存在对律师职业深深歧视的有失公正的法律条文居然有人说它“体现了法律面前人人平等的立法原则”，实在叫人匪夷所思。“对侦查机关的某些人来说，也许306条是一个对付律师的绝妙武器，是一个有效的报复手段。公诉方纷纷通过庭后对律师之刑事追诉来补偿庭上调查或辩论过程中之劣势。”
事实上，306条产生的严重的负面结果已经表现无遗：1997年9月，山西律师赵大勇因涉嫌伪证罪被提起公诉；1997年12月，黑龙江律师王一冰因涉嫌伪证罪被提起公诉；1997年11月，齐齐哈尔律师徐剑峰因涉嫌伪证罪被提起公诉；1998年12月，河南律师李奎生因涉嫌帮助伪证罪被提起公诉……1995年全国律协接到的维权案件仅有十几起，而到1997年、1998年每年达到70多起，特别是新刑法实施后，律师执业中涉及《伪造证据罪》、《妨害证据罪》的案件占全部维权案件数量的80%。
根据全国律协对23个有关这一罪名的案例统计，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个有罪判决，1个免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50%以上。
现行《刑法》的修正案刚刚通过尚未正式开始实施，朱永平律师就曾预言：“306条款是律师以后执业的雷区”。为什么立法者会预料不到306条将产生的严重的负面结果？难道是他们原本就希望看到“律师用血和泪给司法铺路”的悲怆场面？如果刑事辩护律师今天的遭遇真是立法者始料不及的，那么无数律师无辜被抓、深陷囹圄；律师视刑事辩护为危途；湖南岳阳甚至以“全市罢辩”的形式来抗议对律师人身权利的侵害……。这些足以震惊世界的事实难道还不能让高高在上的立法者警醒？
2.辩护律师的会见权被人为刁难，实践中难以实现
修正后的《刑事诉讼法》最大的进步之一就是“允许律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人”，然而由于法律的不完善，实践当中，律师的会见权利难以实现。《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师……受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见，应当经侦查机关批准。国家六部委《规定》第11条进一步规定，对于不涉及国家秘密的案件，律师会见不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准，律师提出会见的，应在48小时内安排会见，对于……重大复杂的两人以上共同犯罪，应当在5日内安排会见。但是，在现实当中，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，几乎无一例外地要经过批准，而且每一个案件侦查机关都派员在场，似乎已成为司法惯例。现行《刑事诉讼法》实施之初，曾有媒体开始跟踪报道律师介入公安侦查阶段，跟踪报道一个多月，没有找到一个公安局批准律师会见犯罪嫌疑人的案例。
拒绝的理由各种各样，有人竟然以“法律规定律师‘可以’会见犯罪嫌疑人而不是‘应当’或‘必须’，因此他们可以‘批准’，也可以‘不批准’”为理由予以拒绝；如此曲解法律，只为了把法律规定的“安排”义务演变成“批准”的权利。有一则案例：“犯罪嫌疑人在被传讯、羁押、刑拘过程中一直要求会见自己的律师，但是侦查人员根本不愿理睬。为防止律师会见，侦查人员让犯罪嫌疑人出资，在某招待所租房开展工作，直至案件移送起诉。”
还有一则涉嫌绑架人质已被捕的犯罪嫌疑人，在律师要求会见时，该部门工作人员认认真真地审核了律师的有关证件、手续，并要求律师提供执业证书、身份证复印件以供领导审批，但直到案件审结，律师会见的审批结果仍杳无音信。
一个普通的、根本不涉及国家秘密的刑事案件能够被“批准会见”（必须经批准这一关），辩护律师们往往会怀着一颗感恩的心，好象是得到了某种恩惠。至于会见时被限制时间，被规定谈话内容，被录音、录像，被经常打断谈话，似乎都是正常的；而自己提出的会见要求是否在48小时内得到满足则更是律师无暇去考虑的，因为权利的来之不易，只有去好好珍惜了。
笔者曾要求会见一个盗窃案的犯罪嫌疑人，跑了几天，才将案件承办人、侦查机关负责人、看守所领导的签字凑齐。到了会见室，却被已经到场的侦查人员告知，笔者只有五分钟的会见时间，五分钟后，他要赶回去开会。“五分钟”除了能让犯罪嫌疑人在“授权委托书”上补个签名，按个手印还能做什么呢？
3.辩护律师的调查权受限过多，形同虚设
辩护律师的调查权是辩护律师能否充分发挥辩护职能的关键所在，然而随着律师法和现行刑事诉讼法的实施，律师的调查权被剥夺殆尽。
已废止的《律师暂行条例》第7条规定：律师有权“向有关单位个人调查”有关单位个人有责任给予支持。而新颁布的法律却对律师调查取证加以诸多限制。《律师法》第31条：律师经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。《刑事诉讼法》第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料……辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”，依此规定，这是辩护律师特有的权利，其他辩护人没有这些权利，然而这些“特权”实践当中根本无法实现。因为辩护律师的“调查权”建立在被调查者“同意”的基础之上，在中国人几乎是根深蒂固的“多一事不如少一事”的传统观念中，知道自己有权拒绝律师的调查，谁还愿意惹火烧身呢？如果这种权利是被掌握着国家权力的检察官员直接告知的，那恐怕原本愿意接受调查的人也不敢做“同意”表示了。而“向被害人或其亲属及其提供的证人调查”时，还加上须“经人民检察院或者人民法院许可”。“律师原本调查取证就已经困难重重，现在新法如此限制和制约律师的调查权，岂不是雪上加霜了吗？”
按现行刑事诉讼法的规定，律师在侦查阶段根本没有调查取证权，法律甚至没有明确律师在侦查阶段的法律地位（是否属于辩护人身份）。到了审查起诉阶段，法律仍没有明确赋予辩护律师调查取证权，而仅仅是用了“可以收集与本案有关的材料”这一含糊用语，这种收集材料的行为还必须建立在征得被收集人同意甚至是司法机关批准的基础上；当法律明确规定调取证据权时，主体却换成了人民法院、人民检察院和公安机关。按《刑事诉讼法》第37条：“辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”
的规定，辩护律师所谓的“调查取证权”又变成了“申请权”。
辩护律师的调查取证工作要经受如此多的阻力，一不小心，又会被冠以“引诱伪证”的罪名，这样的“调查权”不过是种摆设。难怪有人私下说：“中国的新刑法和新刑事诉讼法仅仅是为WTO的加入跟国际接轨的需要，即中国法制形象的需要，面子上的进步的需要。”
4.辩护律师的阅卷权大打折扣，“起诉书半本主义”弊端尽显
现行刑事诉讼法实施前，即使在很短的时间内，一个案件的全部材料，包括侦查卷、检察卷、法院调查卷在开庭前，辩护律师均能全面查阅，做到心中有数，并能从中找出对被告人有利的证据来为其辩护。而现行刑事诉讼法实施后，律师在侦查阶段只能了解罪名，不能看侦查机关掌握的证据材料；律师在审查起诉阶段只能查阅诉讼文书、技术性鉴定结论，律师能看到的也就只有“拘留证”“逮捕证”“搜查证”“鉴定结论”之类的东西，同样看不到证据材料；到了审判阶段，由于《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”即所谓的“起诉书半本主义”（也有人戏称为“复印件主义” ），公诉机关将向法庭提供证据的行为演变成了一场生动的司法竞技：提供的“证据目录”只有“目录”而无“证据”、“证人名单”只有“名单”而无“证人证言”、“技术性鉴定结论”只有“鉴定结论”而无“技术性鉴定材料”、“主要证据”则以公诉机关认为是主要的为准，基本上是证明被告人有罪和罪重的证据材料（国家六部委的补充规定赋予了检察院在移送起诉时根据案件具体情况决定主要证据范围的绝对特权）。而证明被告人罪轻，可以减轻处罚的证据材料由于公诉机关不认为是主要的，所以不予提供，甚至不予收集。真正重要的足以决定定罪和量刑的材料，也因为公诉机关“认为不主要”不予提供，却在开庭时突然抛出，弄得律师措手不及，难辩真假。当律师要求给予质证准备时间而向法庭申请延期审理时，往往被法庭以审限为由予以拒绝。
同前面形同虚设的律师调查权联系起来，经验再丰富、水平再高超的刑辩律师也无法取得好的辩护效果，因此“律师辩护无用论”进一步深化了它存在的市场，剩下暗自窃喜的检察官在一旁为自己一手导演的匠心独具的“伏击审判”而自鸣得意。
看待辩护律师行使辩论权之状况，则主要看辩护律师的正确观点最后能否被法庭采纳，而结果则不容乐观（后文将详述）。从修正后的《刑事诉讼法》实施以来的情况看，“律师们已经历了从兴奋、观望、困惑、愤怒到无奈的一个难堪历程。多数律师的感受是进了一小步，退了一大步，鲜花与陷阱是律师参与刑事诉讼的真实现状。”
（二）.控辩双方权利不平等，地位严重失衡
“平等对抗原则”是国外主要刑事程序原则。该原则在德国被称为“手段同等原则”包括以下含义：一是控辩双方平等，即控诉方与辩护方在刑事程序中法律地位平等，程序权利义务对等，任何一方均不得凌驾于对方之上；二是控辩双方在平等基础上对抗；三是平等对抗应当体现在包括侦查、起诉和审判的各个刑事程序阶段。
无论英美法系国家还是大陆法系国家，目前两大法系国家的法律理论均已普遍承认控辩双方诉讼地位的平等是审判公正的一项内在要素，并主张通过赋予被告人一系列的诉讼特权来纠正双方地位的实质不平等。
“控辩双方的平等，原本就是刑事辩护制度所蕴含的文化主题，我国的刑事诉讼构造，也是使控辩双方趋向平等,裁方居于客观、公正的立场。
而我国修正后的《刑事诉讼法》确立的刑事诉讼结构是“有中国特色的控辩式”诉讼结构，“可称为中国式的‘控辩式诉讼结构’，亦可简称为‘控强辩弱的控辩式诉讼结构’。”
这说明立法者在观念上并未真正将控辩双方置于平等地位上来加以对待。现实中，控辩双方的不平等几乎无处不在。
1.法律规定的不平等
据说306条早在酝酿阶段就引起过极大争议，形成了公安、检察机关为一方，律师、法学专家为另一方的两大阵营，前者积极支持这一立法，后者强烈反对这一立法。司法部、中华全国律师协会曾经多次正式向全国人大常委会反映过反对这一立法的意见，一些法学专家也在不同场合呼吁过，但最后还是由立法机构通过变成了法律。难怪有人会说：“在中国，实权部门的能力过于强大，以至于最高立法机关也不得不让他们三分。在刑事诉讼法的修改过程中，公、检、法三大部门各显身手，极力想在修改后的刑事诉讼法中巩固和扩大自己的权力范围。在他们眼里，捞取权力远比考虑立法的公正性要现实得多。作为一种民间力量的律师，在立法过程中几乎没有发言和抗争的机会。加上长期以来官本位意识、人治意识影响，以及司法人员对律师持有的偏见和敌意，律师权利在修改后的刑事诉讼法中受到各种歧视性限制就不足为奇了。”
在中国，辩护律师会见犯罪嫌疑人时，侦查人员有权在场，而侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师却没有在场权；“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”（《刑事诉讼法》第45条），而辩护律师却要经证人或有关单位和个人同意，才可以向他们收集与案件有关的材料（《刑事诉讼法》第37条）；辩护人向被告人发问要经审判长许可，而公诉人讯问被告人却无此限制（《刑事诉讼法》第155条）；辩护人违反法庭秩序将受到警告，强行带出法庭、罚款、拘留的处分，而公诉人却不受此限（《刑事诉讼法》第161条）；有文章称：一位律师出庭为一名被指控经济犯罪的人进行辩护时，法庭上“控辩双方”极不对等：控方共有六人，其中四名公诉人（都是检察院的处长）、电脑记录、维修管理各一人，辩方除被告人外，就是这位律师和他的助手共二人。闭庭后，这位律师感慨地说，简直是在搞“人海战术”！
这种做法并不违法——因为至今没有任何一个法条对公诉人的出庭人数作限制性规定，而法律却将辩护人的人数明确地界定在“一至二人”的范围内（《刑事诉讼法》第32条）；在帮助当事人毁灭、伪造证据上，按306条及《刑法》第307条的规定，律师一旦实施就是犯罪，而司法工作人员却要情节严重才构成犯罪；从方式上讲，辩护律师只要有306条规定的一种情况就构成犯罪，司法工作人员则必须是以“暴力、威胁、贿买”的方法妨碍作证，才构成犯罪。“控辩关系的立法规定所体现的，不是立法者对犯罪嫌疑人和被告人权利的忽视，就是对其权利的淡漠。”
2.实践当中的地位失衡
事实上，侦查机关违法取证的权力和机会实在是比律师多得多。仅就对证人“威胁、引诱”而言，律师几乎没什么手段，而公安、检察机关以“追究刑事责任”来威胁，“得到释放回家”为引诱的方法和手段远远胜于律师。在引起湖南岳阳全市律师“罢辩”的刘正清案件中，“证人刘宏昌证实：检察院人员说他作证时不老实，要他跪下，对着脸就是一巴掌，对着腰就是一脚，要按检察院提示重新作证，不让睡觉，到第二天中午，没吃一顿饭，没喝一口水。”
实践当中，一个检察官控诉了一个结果被宣告无罪的人，没见有被追究刑事责任的，而律师由于作无罪辩护被控“包庇罪”“伪证罪”的却时有发生。
哪怕是在司法实践中的一些小的问题上，控辩地位严重失衡也暴露无疑。比如控方要求其在法庭之座位高于辩方；法官进入审判席时公诉人不起立，而辩护人则必须起立；一些进入法庭设置安全检查装置的地方，公诉人不必通过，而辩护人则必须通过安检，等等。
不仅如此，笔者认为，控辩双方最大的不平等则体现在：“控方的指控意见哪怕是错误的，也容易被法官接受；而辩方的辩护观点即使是正确的，也难以被法官采纳”。
刑事诉讼的“平等对抗原则”在我国变成了“向控方倾斜的原则”：辩护律师会见犯罪嫌疑人时，依惯例要经控方“批准”，调查取证依法律要经控方“许可”，涉嫌“伪证”要由控方“追究”，职业行为和执业过程要受控方“监督”，控方既是运动员，又是裁判员兼任监督员；而检察院的“法律监督权”又是宪法直接赋予的，辩方何以、以何去与强大无比的控方对抗呢？
（三）.辩护律师的正确意见很难被采纳，公、检、法犹如一家。
我国刑事诉讼构造的三项原则之一是“审判机关的独立和中立原则”，然而现实中，法官往往先入为主，身上的天平自觉、不自觉地向控方倾斜，
在他们看来，“警官”“检察官”“法官”的称谓概括了他们同是“中国官员”的属性。公、检、法是一家，都代表国家，而律师则来自民间，属于民（且是最不听话的刁民），代表着被告，与当事人才是一家。刑事诉讼法强调的是公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约，根本没有辩方的位置。刑事诉讼法又赋予了公诉人双重身份，既扮演控方角色，行使国家权力，又扮演对整个刑事诉讼实行法律监督的角色。最终导致的结果就是：审判长易于也乐于接受公诉人的举证和指控意见，对辩方的观点和意见能够有耐心听完，就算是给足了面子。因为不采纳辩护律师的意见而错判了被告，不会受到或极少受到追究，如果是违背了控方的指控错放了被告，被检察院一“监督”恐怕会饭碗不保。权衡利弊之后，法官还是明哲保身的好——你辩你的，我判我的。
笔者承办的一起故意伤害案件，起诉书中指控被告人用小腿胫骨将被害人头顶踢成8.5厘米长的伤口。笔者没有自行收集任何证据，只是针对控方提供的漏洞百出的证据进行逐一反驳。首先，鉴定结论上没有法医亲笔签名，违反我国刑事诉讼法规定，不能作为有效证据使用；其次，控方提供的被害人陈述中，被害人两次强调说自己头部挨了别人的一胶棒（警棍），而起诉书中却避开这一关键事实，只字不提，原因是所有的证据都证明，被告人从未拿过任何器械打击过被害人，他只是用拳头打击过被害人，用小腿的胫骨部位踢过被害人，而被告人的小腿部位却没有任何伤痕。很显然，被害人头顶8.5厘米长的伤口（不能肯定伤口是否有8.5厘米长）不是被告人所为，至少不一定是被告人所为。笔者在辩护词中强调指出：我国刑事诉讼法明确规定，人民法院对被告人作出有罪判决，必须犯罪事实清楚，证据确实充分。而“犯罪事实清楚，证据确实充分”必须同时具备的四个要件之一就是：“所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论、并排除了其他一切可能性”。而本案，显然不能排除他人用胶棒打击被害人致伤的可能性，而且根据被害人伤口呈线性、创缘不整齐的特点，从法医学角度讲，应是棍棒类物体打击所致，这也与被害人所挨一胶棒是吻合的……。公诉人狼狈不堪，毫无风度可言，不顾庭下近三十人的旁听，几次气急败坏地打断辩护人的发言，甚至当庭行使审判长的权力对辩护人强调的内容要求辩护人“已讲过的内容不要再重复”。
休庭时，审判长走到笔者面前说：“没想到，你辩得这么细。”恢复开庭时，已不见公诉人踪影，笔者心想：肯定是无罪判决，公诉人担心没面子，所以才提前退庭的。然而，法官的判决却是：
“被告人×××犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，判处有期徒刑六个月。”在场所有的人（除审判长和人民陪审员外）均目瞪口呆。
陈瑞华教授指出：“真正意义上的辩护就是被告人及其辩护律师对刑事诉讼程度‘富有意义的’、有效地参与。”其核心思想是“那些权益可能会受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用”。
而辩护律师在中国行使辩护权的过程，象是物理学中做无用功的过程，无论你多么努力，都不可能达到你想要的或者是你本该达到的效果。你唯一可以预见得到的结果是：“可能伤及自身”。
在中国，辩护律师只是诉讼参与人的一种，他所能体现的精髓便是“贵在参与”了！
素有“学者律师”之称的田文昌律师说：“律师为坏人辩护——不得人心；律师与司法机关作对——碍手碍脚；律师辩护无效果——当事人不满；律师给法官送礼——腐蚀司法人员；律师不负责任——就知道骗钱……这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇！”
中国的刑辩律师处在如此尴尬的境地：人身权利得不到保障，越来越多的律师把办理刑事案件视为畏途；冒险承接刑事案件的律师诸多权利遭受限制；好不容易“杀出重围”坐到法庭上，为被告人辩护的正确意见却得不到采纳……中国的辩护律师，出路究竟在哪里？
三 .原因分析：人治、礼治、但是缺乏法治
好几年前，优秀的北大人在对我国司法不公正的现象进行原因分析的时候，曾一针见血地指出“人治、礼治、但是没有法治”。
今天，当“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”已经被写入宪法总纲的时候，我们再去说“人治、礼治、但是没有法治”似有反动之嫌。但人治、礼治“余毒难肃”，却是事实。正如梁启超先生所言：“中国历史上礼治主义与其他各主义久已深入人心，而群与法治主义为敌。”
（一）观念原因
中国社会法律观念的一大传统特色就是“法治观念的淡漠和人治观念的发达几乎同样显著”。 美国著名大律师艾伦·德肖微（Prof.Alan Dershowitz ）1980年来中国为中国司法制度提供意见时发现：“大部分中国律师似乎都理解应该有一个独立自主不受干扰的审判机构和检察机构。可是很少有人——甚至是那些在文化大革命中饱受迫害的律师——认为，律师有必要为一个他已认识到有罪的委托人或‘反革命分子’辩护。”
人们很难理解“为什么政府要花钱为破坏社会主义法制的人进行辩护。”
对此，当代法国的比较法学家勒内·达维德作出了深刻的分析：“在中国人看来，法远不是正义的象征和秩序的条件，而是专断的工具与混乱的因素。良民不应该想到法，他应该按既不主张权利又不打官司的方式生活。人们第一件操心的事不应是守法；每个人的行为与任何法律考虑无关，而应不停顿地服从于寻求协调与和睦。和解较之起诉更有价值，与其用法律来解决争端，毋宁通过调解来消除争端。当然也有一些法律具有威慑作用或者典范作用，但制定这些法律并非为了像在西方那样实施。一些背离礼仪与教养、企图依法行事的人，一些以学习法律和实施法律为生的人，往往受到轻视。”
在中国人传统的法律观念中，“法”一直是“刑”的代名词。“法者，刑也，所以禁强御暴也。”
于是，律师辩护在中国被说成是“丧失立场”、“替坏人说话”、“替罪犯开脱罪责”；甚至到今天，仍有很多司法官员持这种观念，这一点在司法部写给国务院的工作报告中即有所反映。该报告称：“少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是丧失立场、替坏人说话、有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。”
另一方面，中国几千年的封建文化造就了中国人根深蒂固的“权力本位”、“官本位”的专制思想。中国传统法律文化以确立君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容，重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标，而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应，传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、专制性等特征。因此，我国古代没有刑事辩护制度，而被告人只是被追究刑事责任的客体！
在这样的观念背景下，你无法期待权利意识的发达，却只能任由权力意识的膨胀。于是，本该作为公权力的司法权在人治的环境中被严重地私有化，成了实现个人目的的手段。客观的尺度荡然无存。“司法活动在某种程度上只留下一个公开的虚假外壳，其实质内容却藏在暗箱之中。在许多地方，程序只是一种形式，胜负早在幕后的活动中就已经决出。滥用职权、贪赃枉法、徇私舞弊无处不在，司法腐败四处盛行。尤为可怕的是，这种腐败竟能得到社会公众的普遍‘理解’和广泛实践。这就是人治传统留给中国律师和辩护人的执业环境。”
（二）．制度原因
从以上列举的辩护律师拥有的各种重要权利得不到有效保障的现状来看，我们无法否认制度原因从中所起的决定性作用。诸如侦查机关行使权力时的缺乏审查、检察机关在刑事诉讼中的权限过大、审判机关的行政干预太多……同刑事辩护的国际标准相比，我国辩护制度所体现的突出特点就是：要么制度缺失、要么制度缺陷。
1.制度的缺失
我国辩护律师没有辩护豁免权，这是导致辩护律师没有执业安全感的直接原因。世界上很多国家如英国、德国、法国、卢森堡、日本等都在立法上确立了民事、刑事豁免权。在律师职业有着悠久历史并且受到人们广泛理解和尊重的西方法治国家，尚且赋予律师刑事辩护豁免权，以保障律师在刑事诉讼中的人身权利不受侵犯，在我国这样一个律师制度尚显稚嫩，缺乏法治传统的国家，律师辩护豁免权制度的缺失，无疑把中国的刑事辩护律师推到了火山口上。另外，律师保守职业秘密的特权制度、侦查讯问犯罪嫌疑人时的在场权制度、侦查机关行使权利时的司法审查制度等的缺失，也都在制约着辩护律师权利的有效行使。
2．制度的缺陷
“我国在传统上一直奉行国家本位主义的诉讼观，强调国家在刑事诉讼结构中的职权运用，注重发挥刑事诉讼追究犯罪、惩罚犯罪的功能，对刑事诉讼的人权保障机能则相对轻视乃至忽视。”
修正后的《刑事诉讼法》将检察监督确立为刑事诉讼法的一项基本原则，据此，检察院对法院有监督权，基于监督者与被监督者的现实顾虑，法院将很难做到给予被告方同控诉方（检察院）一样平等的关注与重视，法院的审判中立难以实现；另一方面，检察院的法律监督权同样指向被告人极其辩护人。在一个由监督者与被监督者组成的对话机制中，根本就不可能实现双方的平等对话，这是一个常识。这说明“控辩失衡仍然是我国刑事诉讼构造的基本特征”。
辩护律师在执业过程中遭受检察人员的职业报复，在法庭上得不到法官应有的尊重，这与司法人员的素质和修养有着直接的关系；用“秀才遇到兵，有理也说不清”来形容当前律师与司法人员之间的对话再恰当和形象不过了（法官、检察官多为部队转业军人，而律师多为高等院校毕业生）。两种有着完全不同学识背景的人在职业语言的交流上有着天然难以逾越的障碍。这也“迫使高素质的律师不得不接受低素质人员的司法评判。这就常常将律师逼上一种尴尬的境地，本来就处在受排斥的位置，又无法与对方进行理性的抗争——因为对方不具备理性的素质。”
说到底，这一切都是制度原因造成的。
中国加入WTO了，国外公平、公正、效率、人权、程序等法制思想会在中国产生更深、更进一步的影响。在很多方面，尤其是人权保障方面，我们都需要改进，需要同国际接轨；在司法运作的方式上，我们更应该与国际社会文明的、成功的司法系统相衔接。
中级人民法院的法官在开庭时穿上了“法袍”。前不久，就在笔者前面提到的那个“故意伤害案”开庭时，审判长的手里多了一个“一锤定音”的“法槌”，他说这是他们第一次使用。笔者很费解，难道我们向国际接轨的改进工作就只是这种形式上的吗？为什么我们该注重实质的时候，我们看到的却总是形式在改变？为什么我们该注重程序的时候，却总是实体在发挥着决定性的作用？
律师也统一着装了，从2003年的１月１日起，律师将穿“律师袍”走上法庭。笔者无意去指责律师统一服装有什么不好，更不想去搬弄“律师袍”的是是非非，只是不知道在目前法律环境没能有根本性好转以及更多的的实质性问题没有得到有效解决以前，律师袍到底能给我们带来什么？我们到底要的是“法治”还是“袍治”抑或是“如法袍（炮）制”？！是想用“法治”的外衣包裹“人治”的躯体吗？
四．完善我国辩护律师权利保障的几点建议及立法设想
改革和完善我国辩护律师权利保障制度是一项综合系统工程，它涉及到司法人员的素质、社会尤其是法律工作者的观念、国家的法律制度等多种因素。其中制度的改造最为重要。“事实上，观念的原因部分地是由历史造成的，部分地是由制度造成的。”
面对历史，也许我们无能为力；可面对现实，我们总不能袖手旁观。“而在一定的历史时期内，观念的原因更应当归结为制度的原因。正是由于制度的缺损与僵化，才导致了观念的停滞不前。所以，追本溯源，制度改造是关键。”
因此本文主要从制度的改造方面寻找解决问题的办法。
（一） .关于辩护律师执业中的人身权
1．取消306条（其内容实质包括刑事诉讼法第38条）
本文创作之初，笔者曾试图不去全盘否定306条。因为自己的律师身份，为了避免行业本能的偏激，面对一个“众矢之的”、被整个律师界深恶痛绝的法律条文，笔者曾努力地去挖掘过它存在的合理性，希望能通过立法加以修改，通过司法解释加以规范，使得这一法律条文趋向合理，并最终得以存在。笔者认为，306条产生的直接原因是修正后的刑事诉讼法允许律师的提前介入，增大了侦查机关办案的风险和难度。为了防止律师同犯罪嫌疑人搞串供或是其他违法取证等行为的发生，而冒出一个306条。现实当中，也确实有个别素质不高的律师，受利益驱动，去做一些违法的事情。从这个角度去考虑，306条有它合理的一面。让律师不能接受的是：同样懂法律、同样有可能、有同样机会甚至有更多机会搞违法取证或是妨碍作证的还有侦查机关和司法机关的工作人员。而他们却被排除在306条的规范之外，这让律师感到一种制度的歧视。为了充分体现“控辩平等”，通过立法修改：将同是特殊主体的侦查机关、司法机关的工作人员一同规范进306条，再通过司法解释将被称为“败笔中的败笔”的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”重新予以明确地界定，306条应该还可以继续存在。这是笔者最初的设想。
让笔者最终改变初衷的是京城某检察院身居要职的某官员公然发表的违背事实的反动言论：“306条体现了法律面前人人平等的立法原则”。
如前所论，306条是经过实践验证过了的一条极为失败的法律条文，内存的不合理显而易见，其对人权的损害以及引发的后果几乎达到了触目惊心的地步。正如北京大学法学院陈瑞华教授所指出的：306条的问题在于一般违反职业道德行为和犯罪行为没有明确的界限，因主体的特定化、罪状的模糊化，使得这一条成了对律师界的杀手锏，成为摆在律师头上的一把刀。无数律师因为这一条无辜被抓，身陷绝望的囹圄：黑龙江王一冰律师因涉嫌伪证罪被提起公诉，被关押了两年多，其间旧病复发，所办律师事务所倒闭，一生积蓄全部花光。无罪获释后，贫病交加的王一冰走进昆明郊外的卧龙寺剃度出家。
河南李奎生律师被以“帮助伪证罪”起诉，受羁押期间，受到公安、检察人员严酷的刑讯逼供和人格侮辱。曾被脱光衣服、戴上手铐、脚镣在风雪中强制跑步；几名干警在其身上练飞脚，打“背铐”、不让睡觉……与李奎生同监的人曾署名证实李受到刑讯逼供。在各方关注、支持、呼吁下，经过两年多的抗争，李奎生才最终被宣告无罪。
……正因为如此，中国律师业才会出现一个“全国律协维护律师依法执业委员会”这样一个既让人尴尬又耐人寻味的机构。所有这些，相信这位身处京城、深谙法律、手握权力的法律界“业内人士”不会是一无所知吧！明知306条的种种不端，却还要高歌盛赞其体现了“法律面前人人平等的立法原则”。这是什么性质？这又会让人想起什么？这是对人权的公然漠视
！这不禁让人想起莎士比亚说过的话：“如果我们必须解决一件迫在眉睫的事情，那就让我们首先干掉所有的律师吧！”干掉所有的律师是不现实的，毕竟法治社会离不开律师。但给律师戴上锁链、设下陷阱，却是现实而又必要且容易做到的。于是306条肩负着重要的历史使命应运而生了。北京市东城区检察院副检察长梁根林说：“之所以冒出个第306条来，这是必然的，因为这反映出立法过程中力量对比不一样，公检对最终立法有强大影响，律师的声音则是相当微弱的。所以我认为306不是一个好条文，306条废掉也可以……”。
如此客观的评价，让我们重又看到未来中国法制建设的希望。看来司法系统不是每个人都渴望拥有“绝对的权力”。306条的存在是一种权力的象征。
江平教授在作“为权利而斗争的中国律师”的专题报告中说：“律师真正的全部的工作是挑战权力”他用一个很形象的例子告诫律师力戒麻木，勇敢地为权利而斗争。他说有人对蛤蟆作了一个实验，把一个蛤嫫扔到开水锅里，一扔这个蛤蟆就跳出来了，那水太烫了。但是你把这个蛤蟆放在冷水里面，慢慢加温它舒舒服服地就死了，一点都不动弹还是闭上眼睛，舒舒服服的死了。这就是对周围环境逐渐习惯了，习以为常就是麻木了。这个例子发人深省。而无数学者与律师发出的“取消306条”的呼声不正是“向权力挑战”的真实写照吗？从这个意义上讲，306条的存与废就是权力与权利的直接对话，立法者最终的取舍将直接关系到中国未来的发展方向：是“权力本位”还是“权利本位”！
提起306条，也许会有资深律师用无数实例这样告诉你：如果你要从事法律工作，千万别做律师；如果你要做律师，千万别做刑事案件；如果你做刑事案件，千万别做辩护人；如果你做辩护人，千万别做无罪辩护；如果你做无罪辩护，千万别去调查取证；如果你去调查取证，千万别取证人证言；如果你取证人证言，千万别与控方所取的证据有什么不一样；如果有不一样的证据，你可千万千万别在法庭上拿出来；如果你做不到这一切，你就直接去看守所报到吧！你认为这是危言耸听吗？这可是自我保护的唯一办法。为了安全你惟有努力按照如上要求去做，而当你真的全部做到了，辩护制度和律师职业也就不复存在了。看来306条与辩护制度是根本不能共存的，无怪乎有人称306条为“中国民主法制建设之反动”。
律师职业与人治型社会是不相容的。而法治型社会则离不开律师。从这个高度上讲，306条的存与废意味着中国是要“人治”还是要“法治”，法治是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”
306条的确没有再存在的必要，“306条之规定从立法理念、特殊主体设置、条文拟制、司法平衡、审判实践及实施后果上看都是极为失败的，并且成为中国民主法制建设之反动。”
无论立法怎样修改，司法解释怎样加以规范、都不可能改变控辩双方实质的不平等以及辩护律师遭受职业报复的现实。因为辩方涉嫌伪证，要由控方来追究，而控方涉嫌伪证，不可能由辩方来追究。
2、赋予辩护律师“辩护豁免权”
有人认为，律师是一种特别的职业，因此应赋予律师近似人大代表的“拘捕限制权“；也有人认为，律师是一个高度专业化的职业，也是一个高度责任风险之职业，因此应赋予律师“刑事责任豁免权”。笔者不敢奢望中国律师能在短时期内完成从“地狱到天堂”的飞越。毕竟我们只是一个发展中国家，我们应该有一个发展的过程。我们律师制度的恢复和发展也仅仅是二十几年的风雨历程，同西方沉淀了数千年的发达国家先进的律师制度相比，根本不可同日而语，因为这种差距不只是跨越了几个世纪的。让人欣喜的是，改革开放以来，中国的经济正以让世人瞩目的速度迅猛发展，与此相适应，中国的法制建设也应该以同样的速度尽快完成与国际社会的衔接。而律师享有刑事、民事豁免权正是国际上的通例。
《基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。
建议法律明确规定：律师享有刑事辩护豁免权，具体指①刑事辩护律师在刑事辩护中发表的言论不受法律追究。包括a、对第三者不负诽谤的责任；b、对于法庭上公民对于被告进行攻击时，律师可以发表反对意见并进行评论，而不能以违反法庭纪律论处。（也有论者提出“律师如果认为法院执行的法律不合适宜时可以不遵守这些法律”的主张
）②律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示的文件、材料失实时，只要不是故意伪造就不应追究其刑事责任。③律师在刑事诉讼过程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕。
3.赋予辩护律师保守职业秘密的特权
辩护律师的保密特权是指辩护律师在执业过程中，对知悉的有关事实予以保密的权利。这项特权是针对司法机关而言的，对于委托人来说，则是辩护律师必须遵守的一项义务。
《基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的”。在英国，辩护律师“凡于法庭诉讼程序有关的言论和通信，均享有不受法律追究的绝对特权。”
长期以来，英国法律已经认可了哈瓦那大会建议的“保证未审判之人获得法律援助和与律师私下交流的权利”这种特权观念。在英国，国家不允许披露被告人与其律师之间的交流内容。这项规则在有利于被告人的同时，也维护了律师的利益，并为律师独立行事的资格提供了公共信心。
意大利法律规定：“律师没有义务就自己因职务或职业原因而了解到的情况作证”（意大利刑事诉讼法第200条）。德国法律规定：“律师对于在行使职务时被信赖告知或者所知悉的事项，有权拒绝作证”（德国刑事诉讼法第53条）。
建议我国法律明确赋予辩护律师具有保守职业秘密的特权；具体指：①拒绝作证权。②谈话通信保密权。③拒绝扣押和限制搜查权。其中第③项权利尤为重要，因为如果律师对司法机关的扣押和搜查毫无办法的话，那保守职业秘密的特权也就名存实亡了。
（二） 关于会见权、调查权、阅卷权
1.取消会见审批制度
《基本原则》第7条规定：各国政府确保被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。第8条规定：遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。
根据以上原则及我国律师会见权得不到保障的现状，建议相关法律修改为：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，但应在侦查人员能看得见却听不见的范围内进行监督……”，取消“涉及国家秘密的案件律师会见犯罪嫌疑人须经侦查机关批准”的规定；同时司法解释还应明确“48小时”“5日”的起算时间，最主要的是要明确对拒不执行或违法执行律师会见的有关法律规定的主体应由何种机关接受控诉，并应受到怎样的处罚。当然，法律若能直接规定，上述主体的违法行为最终将导致侦查程序的无效，律师“会见难”问题即可迎刃而解。
2.完善申请调查制度
针对因立法对律师“调查权”的种种限制而导致律师的调查取证权形同虚设的现状，建议有关法律取消对辩护律师调查权的诸多限制，尤其是已经被害人同意后，还必须经检察院、法院批准的规定。明确辩护律师依法向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人应予配合和支持。同时应将律师的调查权扩充至侦查阶段。不仅如此，因为中国在本质上还不能称之为法治国家，普通人“崇拜权力”、“权大于法”的封建思想尚不能在短时期内彻底消除，律师的调查取证工作仍会面临很多困难，所以应保留《刑事诉讼法》第37条“辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”的法律规定，同时明确受申请的司法机关应在接到申请的几日内派工作人员随同辩护律师一起完成调查取证工作。而对辩护律师的调查权最直接、最有效的保障则是法律明确规定：受申请的机关无正当理由拒绝辩护律师的调查取证申请，或者怠于履行调取证据的法定职责致使证据灭失或者无法取得的，应构成撤销案件的法定理由。
3.建立证据展示制度
《基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。”而我国奉行的是“起诉书半本主义”。由于检察院对“主要证据”的筛选，其向法院移交的证据材料都是对被告人不利的证据，致使法官的先入为主不但一点没有减少，反而加深；再加上阅卷权的实际被剥夺，同已经废除的弊端重重的全案证据移送制度相比，现行的“起诉书半本主义”不但没能达到立法者最初的美好设想——避免法官先入为主，先判后审，反倒暴露出了更大的弊端。对此，已有学者指出：“较之原有方式，目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲”。
这恐怕是立法者始料不及的。
美国大法官特雷勒曾说：“真实最可能发生在诉讼一方合理的了解另一方，而不是在突袭中。”
“事实证明，阅卷权立法已经不适应我国诉讼结构转变的需要，解决现行审判制度审前信息交流的问题， 最终还要依靠证据展示制度。”
因此建议建立庭前证据展示制度，其核心内容是，“在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方将其掌握的证据材料展示给辩护一方，展示的具体方式是允许其查阅、复制；同时，在法定特殊条件下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据向指控方予以公开。”
（三） 关于控辩平衡
1.建立法院对侦查行为的司法审查机制
我国侦查结构实行的模式是“超职权主义”，除公安机关逮捕犯罪嫌疑人需经检察机关批准以外，其余侦查机关所享有的诸如搜查、扣押等侦查行为以及其他强制措施，公安机关均同时掌握着决定权和实施权，几乎不受任何制约。而检察院自侦的案件，更是缺乏有效的司法审查。这种制度的设置显然是极其不合理的。因为“中外刑事诉讼的历史已反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”
美国学者泰勒更是一语道破：“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”
因此，建立法院对侦查行为的司法审查机制无疑是十分必要的。
2.赋予律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权
现代法治国家对辩护律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权给予了充分保障。在英国，如果犯罪嫌疑人要求会见律师，讯问应当推迟，直至律师到达为止，除非存在例外情况。在美国，联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则:在警察讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直至有律师到场。其间，除非犯罪嫌疑人主动开口与警察交谈，否则，不得进行讯问。法国刑事诉讼中，在初级预审阶段，除非当事人的律师在场或已经合法传唤，不得听取当事人的陈述、讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利（第114条）。意大利刑事诉讼法典规定，司法警察官从被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况，应当在辩护律师参与下进行（第350条）。
我国刑事诉讼法反其道而行之地只规定了侦查人员在律师会见犯罪嫌疑人时的在场权，却并未规定律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。司法实践中，屡禁不止的刑讯逼供现象不能不说与此有着直接的关系。如果我国刑事诉讼法对律师的“在场权”有明确规定，相信劣根再深的警察恐怕也“不敢当着律师的面引诱逼供，大打出手，更不会出现为一点小事即把人长期关押，甚至把人打死了都没人知道的情况。”
刑事诉讼法对律师的“在场权”的明确规定不仅有利于保护犯罪嫌疑人的人权，而且会对侦查工作形成一种合法性监督，极大地防止和避免犯罪嫌疑人被刑讯逼供、屈打成招情况的出现。
3.取消检察院的法律监督权
“诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性，对任何诉讼机制而言，公正性都带有根本性。”
现代刑事诉讼的公正性理念主要体现在控辩平等对抗、控审分离、法官中立等诉讼原则之中，我国在此基础上已经基本确立了控、辩、审等腰三角形的诉讼格局。因此“根本就不需要任何另外一种国家公共权力涉入来充当所谓‘站着的法官’的角色，当然更容不得来自承担控诉职能的检察官的司法监督。”
《刑事诉讼法》第8条“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定不但非常不利于“控辩平等对抗原则”的刑事诉讼构造，而且制约着法官的独立和中立审判。最终导致的结果是司法难以公正，而受害的却不仅仅是被告人，更包括我们整个法治体系的完整。因此建议取消检察院的法律监督权。也有学者提出“推行公诉人当事人化”的法律主张。
无论采取何种方式，有一点是可以肯定的，若立法不加以调整，不改变“在刑事诉讼中，没有检察院管不到的事”这种现状，那辩护权的保障将无从谈起，“控辩平等”在中国也终将成为神话。
（四） 关于司法公正
1.深化司法改革，弥补法律漏洞
《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”由此可见，辩护权不仅是被告人的一项法定权利，而且保障被告人辩护权的实现也是法院的一种法定义务。而这种辩护权是否得到充分有效的保障或者说是否真正得以实现，最终取决于辩方的正确辩护意见能否全部被法官采纳并据此做出公正的判决。
以笔者前面提到的那个“被告人被判了六个月的故意伤害案”为例，按刑事诉讼法的“疑罪从无”原则，绝对是该判“无罪”的，只是我国“无法可依、有法不依”、执法不严、违法不究”甚至“以权代法”的现象实在是太普遍了，最后也只好“法不责众”了。笔者的同事就这个案子曾劝笔者说：“结果已算不错了，法官还是不同程度地采纳了律师的意见，他并没有判三年，而是判了六个月。他是想保全检察官的面子，判六个月意思是马上放你，估计你也不会上诉。保全了检察官的面子也就是在避免所谓的审判监督，从某种意义上讲保全了自己的饭碗。试想一下，他判无罪后检察院抗诉的后果多么让人扫兴。”如果站在不同的立场看问题，同事的话不无道理。然而，如果你作为一名辩护律师，却对“以损害权利去迎合权力从而保全权力”的做法能无动于衷或是欣然接受的话，那你还是一个称职的辩护律师吗？你拿什么去挑战权力？又凭什么去制衡权力？
笔者再次受托担任本案的二审辩护人，然而一系列问题却接踵而至，法律的漏洞也同样在制约着辩护权的行使。
一审判决的时候，已临近“六个月”刑期，按刑事诉讼法的“上诉不加刑”原则，只要检察院不提出抗诉，无论二审法院如何判决，被告人受羁押的期限都不应该超过六个月。然而由于“上诉”原因致使一审判决“未生效”，当六个月刑期期满的时候，被告人不可能被当然释放，而只能为其申请取保候审。“取保难”的现实相信业内人士都深有体会。当笔者去看守所找被告人完善上诉委托手续时，却遭到看守人员这样的拒绝：×××说不上诉啦，你回去吧！而同时在场正等待提审其他犯罪嫌疑人的本案承办人员——××区公安分局法制科科长则直言不讳地说：“上什么诉哇，再有几天人就放出来了，这个案子就是一审判错了，二审也得维持原判。否则，下面不都没饭吃啦！”笔者一再同看守人员重申：一定要见到被告人当面向他征询是否上诉的意见，也好向他的家人交待。费尽周折见到被告人时，他说管教说了，如果不上诉，过几天他就可以出来了。如果上诉，他还要在里面多呆几个月。笔者向他讲解了上诉不加刑的法律原则以及可以为他申请取保候审的情况。他问笔者：“我能在期满那一天出去吗？”笔者竟无言以对。笔者在想：也许对于一个失去自由的人来讲，那种渴望早日重获自由的急迫心情恐怕是我们常人难以想象的，而此时，让笔者感悟更多的则是“六个月”的真正内涵。
得知被告人摇摆的心态，远在湖南即将临产的被告人妻子用特快专递发来信函，告诉被告人一定不能放弃还自己清白的机会，坚决上诉。然而，直到被告人从看守所出来，也未能收到这份特快专递。
为被告人申请取保候审时，更是屡屡受挫，尽管申请材料早就交到了中院资料室，却一直收不到消息，打承办法官的办公电话，永远是无人接听。无奈之中，笔者的同事通过其它渠道联系到了承办法官，得到的答复是：“想要人尽快出来，最好的办法是申请撤回上诉。取保候审要院长签字，难度比较大，没那么快。”至此，笔者似乎能够理解为什么有些律师热衷于打关系而不惜背上“腐蚀司法人员”的社会恶名。这样做实在是迫不得已，因为这样做的目的并不是想求得枉法裁判的结果。正如有人所言：“任何一个明智的律师都清楚，他没有必要去为一种显然不能成立的权利主张而左右周旋。所以上蹦下跳、请客送礼，只不过为了保障理该胜诉的委托人不至败诉，而理该败诉的委托人不至于输得比法定结果更惨而已。”
本案被告人家属以及被告人单位均不赞成撤诉，而经历了为被告人取保的艰辛之后，笔者已预料到了二审的判决结果：维持原判！
四百年前，英国著名的哲学家和思想家培根曾说过一句足以警醒世界各国法官的至理名言，他说：“一次不公正的裁判其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律，好比污染了水流，而不公正的裁判毁坏法律，好比污染了水源。”今天，用江平教授的话更进一步说，如果法官一个不公正的裁判是用他手中的裁判权来换取金钱，那就不是污染水源，而是在水源上放毒。法官是法律能否得到公正体现的最后一道屏障，人民对法律公正的希望寄存于法官公正裁判的形象，如果这个形象都腐败了，那么老百姓对法律就要失望了。
就本文论及的辩护律师的权利保障问题来看，当辩护律师历经艰险地坐到法庭上或者是以血泪为代价换取到了种种权利的实现（包括辩护豁免权、会见权、调查取证权、阅卷权、控辩平等权等等），而最终仍就功亏一篑——为被告人辩护的正确意见未被法官采纳，被告人也因此未能得到公正的裁判。这种结果意味着你先前做的所有工作，包括你为争取权利而做出的努力，为挑战权力而付出的牺牲以及为完成辩护工作而付出的所有辛劳和汗水都没有了任何意义。这种结果对被告人及其亲属的打击可能是巨大的，对辩护律师的打击也可能是难以承受的，而对中国整个辩护制度的打击则很有可能是致命的，对中国“法制建设”的打击更有可能是灾难性的！辩护权能否得到真正有效的保障，最终皆取决于法院的一纸判决。难怪刑事诉讼法将保障被告人的辩护权规定为法院的一项义务。看来立法者终究还是有“先见之明”的过人之处。
法律的漏洞应尽快得到弥补——在检察院未抗诉的情况下，被告人在上诉期间，一审刑期已满，被告人应当然得到释放。法律应该明确规定法院有义务依职权主动为被告人取保候审；司法制度的改革更要进一步深化。因为司法公正已成了迫在眉睫的一件大事，不仅关系到我国辩护制度的兴衰，而且直接影响中国走向法治的进程。至于应采取何种措施来实现司法公正（是法院和法官独立，还是建立判例法制度），则不在本文的探讨之列。
2.明确程序性刑事辩护的法律地位
所谓程序性刑事辩护是指：在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求诉讼程序应予补充或者重新进行的辩护方法。
程序性辩护是一种很重要的辩护方法，美国著名的“辛普森杀妻案”中，著名律师艾伦·德肖微茨（Prof.Alan
Dershowitz）在为辛普森辩护时，抓住的辩护要点就是警方为证明辛普森有罪而人为地制造了一个袜子上有血迹的假证。事实上，没有这个假证，其他证据仍然可以证明辛普森有罪，但警方“画蛇添足”的假证被辩护律师抓住，并在法庭上充分证明，给陪审团留下了深刻的印象：辛普森可能杀了人，但是警方在证明辛普森杀人的过程中也确实制造了一个假证。而警方既然能制造第一个假证，是否有可能第二、第三个证据也是伪造的呢？这就是陪审团成员最后作出辛普森无罪结论的重要原因。正如美国大法官威廉·道格拉斯所言：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”
然而在我国却很少有辩护律师运用这种方法，原因是没有法律的明确规定根本得不到法庭的认可和采纳。
英国有句古老的法律格言：“正义不但应当得到实现，而且还应以人们看得到的方式得到实现（Justice must not only be done,but must be seen to be done）。”
一直以来，我国都是一个“重实体、轻程序”的国家，侦查机关违法侦查的现象普遍存在，但通过这种违法方式取得的证据却总能得到法庭的最终认可，并据此作出判决。比如凌霄松一案的一审判决书白纸黑字地写道：辩护律师对公诉机关办案程序的合法性提出质疑，……经查……，公诉机关在公安机关侦查此案中对部分证人取证有提前介入的客观情况存在，但尚没有影响证言的客观真实性。这是法官的判决？！我实在不敢相信，不愿相信。但不信不行，这的确是法官的判决。
这不但完全背离了刑事诉讼的根本目的，更有违司法公正的基本原则。正如德肖微茨所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”
而单一的实体性辩护方式则有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。
刑事辩护制度是程序正义的体现。“在坚持程序正义的同时，实现实体真实发现的要求，是刑事诉讼的目的。”
因此建议我国法律明确“程序性辩护”的法律地位并充分肯定其法律意义。
3.建立律师转入政界的流动机制，法官从律师当中产生
“律师的社会地位很高，收入也很高，是人们所向往的崇敬职业。”这只是对西方国家律师的一种表述。在英国被称为“BARRISTER”的大律师不仅经过大法官的提名，可由英国授予皇家大律师（QUEEN'S
COUNSEL）的称号，而且还有更多的机会被任命为高等法院法官和上诉法院法官。具有很高的社会地位。
由于法官是从人数很少的并且与律师公会有着紧密交往的高级律师中选任的，所以保证了英国法官具有世界上最公正、无私的素质。
在美国，被统称为“Lawyer”的律师不仅有着崇高的社会地位而且因经济收入高而成为美国的富裕者。美国的律师资格是向上晋升的阶梯。迄今为止，美国有23位总统出身于律师，国会中有60%以上的议员曾执行过律师职务，法官、检察官一般都由具有律师资格的人担任。
而在我国，律师能够参政、议政的机会人数很少，各地除了少数律师被作为“花瓶”选为人大、政协代表有机会参政、议政外，大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多，使律师发挥不了职业优势。就是这些少数被选为参政、议政的代表的律师，大多都是民主党派推选的，很少有律师群体推选出来的。
尤其在立法过程中，几乎没有律师发言和抗争的机会。于是有了专门封杀律师的306条、有了《律师法》送审稿中“赋予律师辩护豁免权”条款的被取消、有了《律师法》共计五十三条，六十九款中的“5条律师必须”、“8条律师不得”、“11条律师应当”、“15条暗含律师‘必须’、‘应当’、‘不得’意思的条款”；而规定“律师可以”、“律师有权”的条款，两项相加只有“9”-——不过是限制律师权利条款的一个零头，以致于共和国历史上第一部律师法被人称为“律师管制法”。
律师在司法公正和人权保障方面有着不可取代的特殊价值，律师制度存在的价值也不仅仅是技术层面的，更重要的应是政治意义上的。人们对律师职业的认同，将从停留在原来的律师仅仅是以其专业化的匠人般竟技能力，满足社会现实的需求这样的低层次认识上升到这样应有的高度：律师是一个国家各个层面的社会组织及国家机构管理人才的不可替代的、独特的后备资源。律师的活动空间将不仅仅限定于目前狭义的司法程序以及非政治性的社会事务之中，律师将阔步走向的各个社会领域（当然包括政治领域），律师在维系和改善社会结构方面的潜在政治功能将会越来越受到应有的重视和关注，并日益彰显（而不能保障律师最终走向政治领域，并成为政治权力格局中一支重要力量的律师制度，绝对是畸形的律师制度，这样的制度只能是莫名其妙的怪胎）。
我国的法官也是向上晋升的阶梯：司机、勤杂工（内地也称 “通讯员” ）——书记员（又被尊称为“书记官”）——助理审判员——审判员（法官）——审判长、副庭长、庭长……他们也要进行考试；但是是先进后考；对此曾有人一针见血地指出：“不敢想象，倘若一个医院的医生、护士、药剂师均是先进后考，那么这个医院的医疗水平会是什么状况！”
法官从律师当中产生，不仅能从根本上解决司法人员和律师的心理对垒——“司法人员虽然为文化层次的低下而自感苦恼，但因对案件握有决定大权而在律师面前趾高气扬；律师虽然身为在野法曹自觉低人一等，但同时以持有大学文凭和律师资格而置司法人员于不屑。”
而且能尽快扭转某些司法人员头脑中根深蒂固的“律师替坏人说话，律师同司法机关作对”的陈腐观念。大批优秀的法律专业人士也才会愿意选择到律师业中磨练发展，这样不仅为国家储备了大量优秀的法律人才，而且会使律师的社会地位、法官的社会地位大幅度地提升，尤其是法官的专业素质问题将不再成为令业内人士堪忧的问题。法官的素质提高了、地位提升了，法院的公信度也就自然而然地回归了，社会主义法治的进程也就理所当然地加快了。
台湾学者黄东熊指出：“虽曰刑事诉讼具有发现真实与保障人权之两个目的，但其终极目的，则为追求正义。”
法律的目的在于实现正义，而平等则是正义理解的前提。在刑事诉讼中，辩护权占有着十分重要的地位。辩护权的有无及广泛程度是衡量一国刑事诉讼制度是否符合公正、科学的标准。而犯罪嫌疑人、被告人的辩护权主要是由辩护律师辅助完成的。辩护律师的各种权利能否得到充分有效的保障，不仅是辩护权能否得以实现的基础，更是一国司法文明进步的基石。这是一个系统工程，不仅需要律师界自身不断的努力（包括每位律师都能洁身自好，不断提高自己的专业素质及道德修养），也需要立法上的不断改进与完善。更需要全社会的理解与支持，尤其需要司法机关及其工作人员的协助与配合，需要司法工作人员抛开行业偏见及部门利益，淡化自身名利及个人好恶，真正从大局出发，严格依法办事，自觉将法律规范和职业行为融为一体。只有这样，我们的国家才能真正实现“司法公正”进而实现“社会正义”。
小结
今天，当笔者以这样一个沉重（原本不该是沉重的，只因处在了特殊的环境）的题目来为中国的辩护律师呼吁、呐喊、争取权利的时候，笔者的内心也是沉重的。在此，笔者谨代表那些曾为中国的刑事辩护事业做出过杰出贡献，却不幸踩中“地雷”而牺牲了自己的律师界前辈们以及那些仍行走在“雷区”中，随时有可能引爆“地雷”伤及自身的律师界同行们说：“我们不怕牺牲；但，我们希望我们的牺牲是值得的；我们愿意给司法铺路，只是我们希望我们以血和泪换来的个案总结能尽快上升到理论条文。”
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