资本性质决定企业性质
--浅谈刑法中的国有公司（企业）性质认定

徐大炯 江苏省太仓市人民检察院 邮编 215400

    我国现有企业的种类很多，其设立的主要法律依据是《民法通则》、《公司法》、《合资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资企业法》、《外资企业法》、《个人独资企业法》等法律及有关的法规。根据《中华人民共和国企业法人登记条例》，企业法人可分为：1、全民所有制企业（即国有企业）；2、集体所有制企业；3、联营企业；4、三资企业；5、私营企业；6、其他企业。根据《公司法》，公司种类有两种：1、有限责任公司；2、股份有限公司。其中有限责任公司又分为国有独资公司和非国有独资公司。
    在上述形式的公司和企业中如何区分哪些公司、企业属于刑法中的国有公司、企业的范畴，对我们检察机关的自侦、批捕、起诉都是极为重要的，对自侦部门尤为突出。下面作简要论述。

一、 国有公司（企业）的概念。
    从广义上讲，国有公司按其出资情况来分，可分为三种：即国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司。也就是说，凡是有国有资本入股的公司，都可称为广义上的国有公司。上述概念与刑事法中的国有公司的概念是不同的，它们既有区别，又有联系，是包容与被包容的关系。

二、 国有公司、企业性质的判断。
    2001年5月，最高人民法院关于在国有资本控股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。从而也就排除了国有控股、参股公司作为刑法意义上的国有公司的可能性，因而作为刑法上的国有公司事实上就是国有独资公司。笔者认为判断国有企业性质的标准应与国有公司相同，即企业的资本都是国有的，则该企业为刑法上的国有企业。也就是说公司、企业的资本性质决定了公司、企业的性质。

三、 实践中判断公司、企业性质存在的误区。
    在司法实践中，认定公司、企业的性质，易产生两种认识误区：误区之一，把形式上的非国有而事实上的国有相混淆。由于我国公司、企业的设立所依据的法律、法规较多，且长期受计划经济影响，加之企业登记不规范，因而公司、企业营业执照上的企业性质有时不能反映公司、企业真实的资本性质。比如：某国有企业出资设立一新企业，按当时审批结果，新设立的企业为集体企业，这样营业执照上的企业性质为集体，按照谁出资谁所有的原则，该企业的资产应为国有资产，而实践中往往按营业执照上的集体性质认定其为集体企业。此外，改革开放以后，大量国有资本投资海外，设立企业后又以外资的形式与国内企业合资或独资设立公司、企业。在此种情况下，该设立的公司、企业是否属于国有，也不能单凭执照来决定，而是要分析该公司、企业资本的性质，最终来决定其企业的性质。同样，联营企业的性质也是如此分析。误区之二，把形式上的国有而事实上的非国有相混淆。我们通常都认为上海石化、青岛啤酒等大型上市公司是国有公司，但根据高法的解释，在认定其管理人员时，已不把它们作为刑法中的国家工作人员对待，这是由于公司的资本并非为国家独有所决定。同样国资在香港设立公司上市后，又向内地收购企业，也不能作为刑法中的国有企业，如中国移动公司在内地收购的企业。

四、 司法的最终裁决权。
    在司法、行政体系中，司法裁判具有终局裁决权，其效力高于行政裁决权（法律规定由行政机关最终裁决的除外）。对于工商行政部门颁发的营业执照上注明的公司、企业性质与实际资本性质不符的情况，司法机关有权纠正。检察机关是司法机关，尽管其通常不具有终局裁决的权力，但其在办案过程中具有可以纠正工商行政机关的错误并送交法院作出裁决的权力，这就象办案过程中的定罪权一样，虽定罪最终要由法院来裁决，但这并不影响检察机关在诉讼过程中的权力。类似司法裁决改变行政裁决的例子也是很多的。如法院将“一脚踢承包”的企业认定为“名为集体，实为个人”就是一例。
    综上所述，检察机关在司法实践中，应以企业资本的性质来认定企业的性质。