论自首的构成

王小飞

（湖南科技大学　期刊社　社科学报编辑部，湖南　湘潭　411201）

摘要：根据现行立法及自首制度建构理论将自首分为一般自首、准自首、特殊自首，在此
基础上剖析三类自首形态的构成，通过对自首构成的研究探索三类自首的要件，论述三类
自首的认定方法，着重指出"出于自由意志"不宜作为自首制度的实质内容，并从数罪并
罚角度分析准自首的"其他罪行"宜为异种罪。
关键词：一般自首；准自首；特殊自首；自由意志；自首构成；自首认定

自首制度作为一种刑罚制度，广泛存在于不同社会制度国家或一国的不同历史时期的刑事
立法中[1][2]，有其充分的理论根据[3]：（1）自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险
性；（2）减少司法机关追诉的负担和司法成本；（3）促使犯罪人悔罪向善。但是要完成
理论到实践的转化，在实践中实现理论预设，却是一项复杂艰巨的事业。其中自首的认定
是关键环节，这使从理论上研讨自首的构成有了现实必要性基础。面对自首的各种具体形
态进行科学的类型划分有助于准确理解现行刑事法律及对自首构成的准确剖析。这里选择
的自首制度类型建构理论为三分法，即将自首划分为：一般自首、准自首、特殊自首。[4
][5]三分法的科学性表现在：（1）准确把握了现行刑事法中自首立法设置模式的原则性
与灵活性，做到了理论与实践的协调；（2）制定和执行刑罚的目的在于预防犯罪，三分
法全面关注自首的各种形态，强化了对已经犯罪者的特殊预防意识及实践；（3）特殊自
首为自首制度的完善发展开辟了道路，使具体形态的自首之外延有了扩展可能性，为立法
机关和司法机关应对现实挑战提供了制度保障。

一、一般自首的构成：

在自首制度不断发展完善的历史进程中，对一般自首的构成众说纷纭，基本上可归为如下
较有影响的三类，其中单要件说与双要件说又各有两种说法[6][7]：
单要件说：（1）强调犯罪人只要自动投案就应认定为自首；（2）强调犯罪人主动交待自
己的罪行就是自首。
双要件说：（1）强调犯罪人自动投案和向一定机关交待自己的罪行；（2）强调犯罪人向
一定机关交待自己的罪行和接受国家审判。
三要件说：犯罪分子犯罪之后，自动投案，主动如实交待自己的犯罪事实，接受国家审查
和制裁。

我国新刑法第67条第1款规定："犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
"可见，只有双要件说的第一种理论与新刑法对自首的明文规定基本一致。应该说新刑法
对自首的界定是合理的，较准确地概括了自首的本质特征，是对单要件说、三要件说等其
他学说的扬弃。但理论界即使是主张双要件说的学者们对于以双要件取代三要件的合理性
的分析也是不甚准确、充分的。如将"接受国家审查和裁判"去掉的原因简单归于违法分
子自动投案这一表现，表明有悔改之意，自身清楚意识到将会受到国家审判和法律制裁。
[8]作者认为其科学性、合理性表现在三个方面：

1、避免了对"必须接受国家的审查和裁判"条件的滥用，减少了犯罪嫌疑人行使正当合
法权利的阻力。自首的犯罪嫌疑人认为公诉机关的指控有不妥之处，如定罪不准、量刑过
重等，可以行使辩护权，认为审判机关对其判处刑罚过重，或没有体现自首从宽原则，可
以依法上诉等等，这些犯罪人的法定权利之行使容易受"必须接受国家审查和裁判"的口
号所抹杀，将一些已构成自首但依法辩护或上诉的犯罪人不予认定，容易因此而认定自首
分子不接受国家审判而排除其自首的适用，从而缩小自首的适用范围，严重影响犯罪嫌疑
人辩护权的充分享用和行使。现行刑法对一般自首构成要件的修改，其立法意图之一就在
于回避此一负面影响。事实也表明以往明确把"接受国家的审查和裁判"作为自首成立的
要件，在司法实践中曾被曲解执行，不利于自首制度的正确实施与贯彻执行。

2、反映了法律面前人人平等的法治内涵，接受国家审查和裁判是相关命令性规范的内在
要求，因此审查和裁判是所有归案人员必须面临的，并非自首分子构成自首所独有的，自
首分子没有选择的权利，非自首分子同样没有选择的余地。有关

3、自首的本质在于犯罪人犯罪后主动认罪，即具有认罪的主动性。[9]自首构成要件的本
质已暗含接受国家审查和制裁。有学者认为"必须接受国家的审查和裁判"在自首制度中
仍属于本质要求之一，理由是1998年4月6日的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问
题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1项第4款规定，"犯罪嫌疑人自动投案后又逃
跑的，不能认定为自首"，暗含着"接受审查和裁判"仍应是构成自首的根本性条件的要
求。[7]这是一种臆断下的误解。《解释》规定"犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能
认定为自首""犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首
。"犯罪人在犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行的行为，表明了犯罪人主动将自己置
于国家的审查与追诉之中的态度，也就是说客观上犯罪人的自动投案与如实供述符合接受
国家审查和制裁这一不具有选择性的后果。自动投案后又逃跑是对自动投案的违背，如实
供述后翻供是对如实供述的违背，两种情况均破坏了构成自首所必须的要件自动投案或如
实供述自己的罪行。

因此，对一般自首的构成要件只可能是自动投案和如实供述自己的罪行，对一般自首构成
的理论分析为对一般自首的认定开辟了道路，一般自首的认定可以具体到对自动投案的认
定与对如实供述自己的罪行上来。

（一）自动投案的认定： 
何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合《解释》之规定，作者认为，是指犯罪分
子在犯罪之后、归案之前，主动向符合法律规定的机关或个人承认自己实施了犯罪，并自
愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实的行为。这一观点与通说不
同之处在于去掉了"出于本人意志"或表达类似意思的词句。（也有学者认为，意志自由
，动机不论。）人的行为是意志的反映，但不一定是其本人意志的反映。如犯罪集团迫使
某一成员投案主动交待罪行，该某一成员自首行为是该犯罪集团意志的反映，却明显违背
该某一成员个人意志，对该被胁迫成员自动投案并交待罪行的行为能不认定其为自首吗？
肯定不能，同时其意志是不是自由的呢？也不是。意志自由是难以探知的，而且并非人的
行为都是自由意志之反映，是自由意志的外在表现，两者没有绝对的同一性，司法机关主
观上希望一切自首是"出于本人意志"，但客观上并不能探知。所以，认定自动投案只能
从客观现象即投案人的外在行为入手，只要投案人外在行为是主动的就可以认定。这种判
断也是符合刑法及最高法院司法解释的，如《解释》第一条第（一）项规定："自动投案
，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受
到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
"其中并没有涉及自由意志之词句。

（二）如实供述自己的罪行：
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 这
是自首成立的必要条件，是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑的权利必须履行的义务。

1）如实供述要求客观真实，是本人的犯罪事实。从性质上看，对罪的构成要件的交待要
真实，要是自己的犯罪事实。但对其交待要从犯罪嫌疑人的实际水平能力出发，不能要求
其作出超出其实际水平的陈述。

2）供述内容符合定罪量刑的要求。任何罪的确定要依据该罪的犯罪构成要件进行，因此
，供述的内容首先要满足对定罪的需要，从主体、主观方面、客体、客观方面具体完整地
交待据以确定犯罪性质的犯罪事实。其次，对量刑有意义的犯罪事实，如影响量刑档次的
犯罪事实要进行如实作尽可能充分的陈述。[10]

二、准自首的构成

准自首的成文法依据是刑法第67条第二款的规定："被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告
人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。"也即
理论界所称"余罪自首"，但"余罪自首"怎么定性，理论界是有争议的。从字面意思理
解"以自首论"，意为按自首来处罚，说明它不是严格意义上的自首，这也是部分学者认
为刑法第67条第二款规定的是特殊自首的原因[11]。然而，从哲学上和逻辑上分析，普遍
性存在特殊性之中，"一般"是存在特殊中的"一般"，一般所具有的属性要普遍地在特
殊中存在。一般自首的构成包括"自动投案"和"如实供述自己的罪行"两个要件，其中
具有"普遍性、一般性"的要件"自动投案"并没有在刑法第67条第二款所谓的"特殊自
首"里体现出来。因此，将该第二款的规定定性为"准自首"是比较科学的，表示不是严
格意义上的自首。事实上"按自首论"也是指量刑时按自首对待的意思，是放宽自首条件
，把实际上不具备一般自首构成要件的一类行为视为自首，贯彻惩办与宽大结合刑事政策
的体现。[4]对刑法第67条第二款规定性质的正确理解有助于我们准确把握准自首的构成。

（一）主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯：

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯包括被采取拘传、拘留、取保候
审、监视居住、逮捕等强制措施的未决犯和正在被执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役
、管制、剥夺政治权利或缓刑、假释的已决犯。采取的强制措施应是刑事强制措施。如是
被行政强制或民事原因被采取强制措施的，不能成为准自首的主体。被采取的强制措施是
正在进行的，而不是可能采取的或已经执行完毕的。被采取的刑事强制措施包括拘传、拘
留、取保候审、监视居住和逮捕。正在服刑的罪犯是被判处主刑或附加刑正在执行刑罚的
罪犯，同样区别于被执行行政处罚或民事强制执行的主体。

（二）如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行：

1）对"还未掌握"的理解。如实供述的范围与一般自首的要求相同，这里不再赘述，但
两者在如实供述内容的特点上有所差异。一般自首要求的如实供述的内容司法机关可能一
无所知也可能部分或完全掌握，如已经立案或展开侦查等。准自首要求的如实供述的罪行
必须是司法机关还未掌握的。司法机关还未掌握，主要是指司法机关尚不知晓该罪行的主
要事实，不知犯罪已发生，或者司法机关虽已发现犯罪事实但不知犯罪人是谁，或者司法
机关虽然对犯罪事实和犯罪人均已知晓，但不知道犯罪人就是被采取强制措施的犯罪嫌疑
人、被告人或正在服刑的罪犯。犯罪分子在上述情况下，如实交待自己犯罪事实，可以说
与未被掌握任何罪行的投案自首性质相当，是犯罪分子彻底悔罪改过的表现，应认定为余
罪自首。

2）对"其他罪行"的理解。这里的其他罪行是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人
和正在服刑的罪犯主动交待被指控、被判决的罪行以外的罪行，也就是说，这里的"其他
罪行"主要是指其他种类的犯罪，同种罪行宜通过其他制度如坦白加以规定。因为同种罪
技术处理十分困难，如果前罪是自首之罪，问题就比较简单，可以对该罪直接适用自首制
度。如果前罪不是自首之罪，则给定罪量刑带来尴尬处境，同种罪不宜数罪并罚[12]，给
某一罪的某一部分适用自首制度是滑稽的。

三、特殊自首的构成

特殊自首指由刑法分则或者在附属刑法以及其他司法规定中所规定的只适用于特定犯罪的
自首制度。 特别自首从处罚原则与法典体系的设置上，均具有不同于一般自首和准自首
之处，从而不能为上述两类自首类型所容纳，是一种独立的自首类型。不同于总则式自首
的分则式特别自首的立法模式在我国早已存在。例如1988年全国人大常委会颁布的《关于
惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》就规定，"个人贪污二千元不满五千元，犯罪后自首......
的，可以减轻处罚或者免予刑事处分。""行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的，可
以减轻处罚，或者免予刑事处分。"1989年8月15日，最高人民法院和最高人民检查院《
关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在期限内自首专题报告的通行》规定，"凡在
期限内投案自首、坦白、立功的，应予以从宽处理"，等等。但是将此种分则式特别自首
制度纳入刑法典体系之中，而且将此种分则式特别自首制度的适用范围进一步扩大是在19
97年刑法典的修订过程中。我国刑法分则规定的特别自首共有三种，即刑法典分则第164
条第3款对公司、企业人员行贿罪规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减
轻处罚或者免除处罚；刑法典分则第390条第2款对行贿罪规定，行贿人在被追诉前主动交
待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；刑法典分则第392条第2款对介绍贿赂罪规定
，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

另外特别自首制度在我国附属刑法以及有关司法文件中也有体现，如《中华人民共和国国
家安全法》第24条规定："犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处
罚；有重大立功表现的，给予奖励。" "犯间谍罪自首.....的，可以从轻、减轻或者免
除处罚。"第25条规定："在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害中华人民共
和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的，或者入境后直接
或者通过所在组织及时向国家安全机关或者公安机关如实说明情况的，不予追究。"

结合自首制度的本质特征和"特别自首"的独有属性，对特别自首的内涵应着重从以下两
个方面把握：

1、实施特定犯罪：只有实施了现行刑法分则规定的特定的犯罪，才存在构成特别自首的
可能性，这是成立特别自首的前提条件。
根据现行刑法，特定犯罪指：（1）刑法典分则第164条第3款对公司、企业人员行贿罪规
定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；（2）刑法分
则典第390条第2款对行贿罪规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚
或者免除处罚；（3）刑法典分则第392条第2款对介绍贿赂罪规定，介绍贿赂人在被追诉
前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。行为人实施上述三种犯罪行为
中至少一种，才可能成立特别自首。

2、在特定时间段行为：根据刑法分则规定，构成特别自首还必须在实施该类犯罪后，于
被追诉前主动交待其罪行。"被追诉前"应理解为针对该特别犯罪之追诉。包括两种情况
：一种是行为人在犯罪后归案前，自动投案，如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实
；一种是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下，如实供述司法机
关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这两种情况下，行为人所犯的特定罪
行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。这也是特殊自首与坦白的重大区别
之一。

参考文献：
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[11]谭德凡，对"特殊自首"的认定，衡阳医学院学报（社会科学版），2000.3.20-23.
[12]赵炳寿，田宏杰，论我国数罪并罚制度的完善[J].现代法学，1995，（6）：63-67.

作者简介：王小飞，湖南邵阳人，湖南科技大学（原湘潭工学院）期刊社科学报编辑部编
辑，主要从事经济法与刑法研究。
联系方法：0732-8290354（O）　　email: hnxiaofei@eyou.com