开源软件――知识产权制度的批判与兼容 

张 平 

知识产权制度在人类经济、科技和文化的发展历史上无疑起到了巨大的推动作用，无论是哪一类权利主体（国家、单位、个人）都在利用知识产权制度追求利益最大化，而法律上赋予知识产权以私权的绝对地位，让权利人有充分的理由灵活的利用了知识产权的工具性和政策性。随着贸易全球化，强大的知识产权拥有者利用知识产权进行贸易扩张和技术垄断，发展中国家和中小企业在国际贸易中处于绝对劣势；而随着科技全球化，虚拟空间开展一场以知识产权为工具的“领土瓜分”（a virtual land grab），谁在虚拟空间中拥有更多的知识产权，谁就可以圈“地”更多，知识产权的强化保护数字环境下已经到了极点。但是“物极必反”，数字技术也使得知识产权的许多权利形同虚设，面对知识产权的无限扩张，首先在技术界开始反抗“强权”制度，开源软件就是这种反抗的产物之一。

一、Copyleft Vs.Copyright 

对计算机软件的法律保护是从商业软件开始的，经过商业软件发展的鼎盛时期——商业软件培育了一位世界首富——之后，软件领域开始了开放源代码运动，向商业软件发起了挑战。自由软件 （Free Software ）是开放源代码（Open Source）软件的鼻祖，80年代由美国麻省理工大学的Richard Stallman创建了自由软件基金会将自由软件运动在全世界掀起，自由软件的基本理念是：软件的发布应将源代码一道公开发布，软件的使用和修改应该是自由的，软件的开发合作应该是有益于软件社区的，而并非是出于个人的商业利益考虑。其理由是：从技术上分析，私有或商业软件开发会导致大量的关于安全性问题，失去创新，缺乏兼容性，而这很大原因在于大量熟练的、独立的可以分析和纠错的程序员不能获得源程序，不能及时修改软件；另一方面，软件的更新非常之快，它不同于其他技术领域，如果给软件以20年（专利）或者50年（版权）保护将严重阻碍软件的创新。Stallman甚至认为：用户之间复制软件不但不是“盗版”，而恰是体现了人类天性的互助美德。 
为了表示对版权（copyright）保护的叛逆，自由软件使用了所谓Copyleft的授权方法―― GPL公共许可证（General 
Public License），已对抗版权的专有许可证，其宗旨是保证用户有无限复制和修改的权利 。
90年代末，以Eric Raymond为代表提出了开源软件的概念。Raymond认为，尽管他们非常喜爱和敬重Richard 
Stallman的自由软件，但是“自由（free）一词容易引起误解，大部分人不清楚“free”意味着“自由”还是“免费”，这一词带有浓厚的意识形态色彩，会引起商业开发者的恐慌和排斥，而实质上自由软件运动的目的并不是为了打败商业软件而是与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的格局，因此，他们建议用“开放源码软件”这一术语来代替“自由软件”。

由于开源软件的理念不像自由软件那样极端，许多商业软件商也开始加盟开源软件的行列，诞生了一系列以开放源代码为前提的开源软件族群，这些软件构筑了一个广阔的公共领域，让人们在布满知识产权地雷的商业软件中找到了自由发展的空间。作为开放源代码软件典范的自由软件Linux系统软也已成为同传统的商业软件Windows系统软件分庭抗争的力量，引起了世界范围内的计算机学界、经济学界和法学界的广泛关注。许多国家的政府部门也看好这一公共资源，2003年，德国的慕尼黑市政府在微软的操作系统与Linux系统之间就选择了后者，北京市在政府构筑电子政务平台的软件采购中也选择了Linux系统。可见，对于开源软件的讨论已经不再限于理念之争，而是迫切需要解决的现实问题。
相对于著作权Copyright这一名词,自由软件所遵循的Copyleft原则表面上是叛逆版权，甚至有人还创造了Copywrong一词，但实际上它一直是建立在版权保护基础之上。自由软件的“自由”体现为通过版权许可给予的自由 ,而不是自由的没有知识产权；开放源代码也不是没有版权，只是将传统版权中的财产权放弃罢了，它的许可方式也没有跳出版权的框架，Copyright和copyleft的确不像名词上那样相对。“自由软件” 是“开放源代码软件”中最为极端（开放）的一种，它对用户限制最少，对权利人限制最多。GPL做为自由软件的特有许可证，在开源软件中也是最为严格的，如果接受了GPL原则，就意味着被Copylefted了，基于此产生的后续软件的源代码也都必须向每个用户公开，所有用户都可以获得改动后的源码，它保证了自由软件传播的延续性。自由软件和开放源代码软件的区别，实际体现在许可证对权利义务规定的严格程度上，自由软件的许可证中不允许被许可人将GPL许可证许可的源代码的修改版本、演绎版本以其他的许可证方式再许可或者保留起来不许可，只能按GPL许可证实施再许可，而其他开放源代码软件的许可证则允许以其他许可证的方式实施再许可 。从下表中我们可以看出不同开源软件许可证开放程度的异同 。
共同点
1、发布的义务——将获得的源代码再发布；
2、对发布的源代码的要求——须保证源代码的完整和可以被获得；
3、允许修改——可以根据获得的源代码产生演绎作品。
不同点
是否允许同其他非开放源代码软件代码混合
是否可以不公开对源代码的修改

应当提出的是有些标榜“开放源代码”软件但实质与上述发布的开源软件有本质的不同，微软就是一例，其提出的“共享源代码”（Shared Source）软件实际上是微软应对“开放源代码运动”而提出的新策略，它与Open Source最大的不同在于，用户只能看源代码或提出修改意见，不能对它有任何修改。微软认为GPL许可证是对知识产权的不尊重，而他们的“共享源代码”则是在与客户、合作伙伴与软件提供商支持研发所需的知识产权保护之间寻找的一种平衡途径。微软的这种靠近开源软件的做法即表现出它对Linux等开源软件的认可，同时也是一种渗透和修正。

二、开源软件与专利保护的冲突

开源软件的本意在于限制垄断，但是，没有想到在开源软件理念提出的同时，国际上开始了软件的另一种强权保护，这就是软件的专利保护，它比版权独占引起的垄断后果更为可怕，难怪在自由软件联盟计划书中专门提到“自由软件面对的最大威胁不是版权而是专利”。

首先，软件专利不仅禁止复制源代码，而且还控制程序的构思和算法，这意味着某些开源项目将无法展开。且不说软件专利的强大的独占性与"自由"精神的明显抵触,更大的问题的是由于自由软件在发布、改进过程中融入了许多他人的劳动，极有可能涉及到自由软件最不愿意遇到的专利侵权诉讼。

1998年,一个生产MP3压缩音响制品的自由软件被停止在网上的发布,就是因为可能面对软件专利侵权。目前自由软件联盟对付这种软件专利侵权诉讼的方法有两个：一是申请宣告该专利无效；二是寻找其他的替换方法去实现自由软件发布的目的，但这些都不能解决开源软件与专利软件的根本冲突。
尽管软件专利的说明书必须对程序的构思、结构与算法做充分支持和描述，并给出能使本领域技术人员能够实施的最佳方式 ，但程序的源代码仍然处在“秘不可宣，威不可测”的状态，这是因为在申请专利时，审查员并不一定要求写出源代码、目标代码以及由软件产生的可视作品，由于专利仅要求公开技术方案，所以多数情况下，申请专利的软件只写到逻辑框图的程度即可。这样，软件专利一方面享有绝对的专利独占权，另一方面，又不必按照专利文献必须“充分公开”的要求开放源代码，这本身就是违背专利制度宗旨的，对技术创新的阻碍作用自不待言，同时，社会也不能以授予专利的代价获得公开的源代码文件。

自由软件受到专利的威胁来自两个方面：一是不受GPL约束的第三人拥有某项软件专利，而自由软件的原始开发者或后续修改者在程序或其衍生作品上使用了这项技术；二是自由软件的再发布者以个人名义将自由软件中的某项技术获得专利，事实上他将自由软件变为私有。对于后一个专利问题，GPL有权约束专利申请人。GPL明确地规定：要么申请到专利后允许任何人自由使用（这等于没有专利），要么不准许有专利。对于第一个专利问题，GPL是无权约束专利权人的，而且如果在该专利有效区域内发布该自由软件，可能会导致专利侵权责任。对于这个情况，GPL做出了无奈的规定：如果某一专利不允许所有那些直接或间接从他那里获得程序副本的人们在不付专利费的情况下发布程序，则应根本不在GPL下发布程序。在GPL的导言中,还专门有一项关于自由软件可否申请软件专利的条款:“鉴于任何自由软件时刻处于软件专利的威胁之下,我们希望能避免这种情况:自由软件的再传播者在实施过程中使得这项软件程序获得专利独占权，正是基于此目的, 我们明确地要求承诺任何自由软件可以去获得专利授权的前提是一旦获得软件专利授权必须向所有的人以符合自由软件使用条件的标准许可使用该专利, 否则就不可去申请软件专利。”开放源代码运动鼓励软件的开发者先申请专利，获得授权后再放弃，将其进入共有领域，目的是不为任何人所独占。

但是，在市场经济下，将自己的劳动成果无偿奉献的人毕竟是少数，即使对于那些已经接收了GPL许可证的人来说仍然希望有机会将自己已经放弃了的版权和专利权再回到独占权领域，于是又出现了所谓权利的“逆向回转”对策――将软件与硬件相结合，让那些开放源代码后的软件通过与计算机的结合再享有专利权。
互联网上的 “跑马圈地”政策会给专利权人在未来全球电子商务贸易中带来战略上的竞争优势，“后发制人”的效力不可估量，软件专利“大战”被认为是新的西部“淘金”，预计开源软件对专利软件的反抗也不会有太大作用。

三、开源软件的认定与商标战略的利用

如果说开源软件理念中对版权和专利有着天生的排斥，那么对于商标保护倒是青睐有加。“开放源代码首创行动组织”（Open Source Initiative Association，简称OSIA）将众多的开源软件纳入旗下，其成功之处就在于利用了开源软件的认证与证明商标的使用战略。自由软件Linux，本身就是一个商标，OSIA也积极寻求商标法的保护。他们早期希望把“open source”注册为一般的商标，但是由于缺乏显著性而失败 。最后他们成功地注册了“经OSI认证”（OSI 
certified）的证明商标。通过在每一份开源软件的拷贝上附上“OSI certified”认证商标，开源软件能被马上识别出来。

开放源代码首创行动组织作为一个自发建立的非官方组织，为了在开放源代码软件领域实现统一标准的目的，将自己定位为一个行业协会性质，并且巧妙的应用了证明商标战略，使之迅速得到开放源代码软件界的认可。

OSIA正是从软件的许可证上着手，将证明商标许可给那些经其审核认定为开放源代码软件的软件提供者。这样，凡被认定为开放源代码软件许可证的，都可以表明OS、OSI等商标标识。OSIA对开放源代码软件许可证的认定程序是由许可证提供人启动的，凡许可证提供人自己认为自己的许可证符合开放源代码软件的要求的，可以向OSIA提出加入OSIA开放源代码软件许可证体系的申请，OSIA将通过委员会审查和公众审查来决定是否承认该软件许可证为OSI系列的开放源代码软件许可证 。经过4年多的发展，“开放源代码首创行动”取得了很大的成功，像自由软件联盟GNU、IBM、NOKIA、NETSCAPE等的开放源代码软件许可证都先后得到了OSIA的认证，截至2004年3月1日，经OSIA认证的开放源代码软件的软件许可证就增加到52种。

由于在版权上放弃财产权，又排斥专利申请，开源软件很少涉及到版权和专利侵权的诉讼，对于那些违反开源软件许可证的情况，也很少有合同纠纷，原因是无利可图，任何诉讼都要付出巨大的成本，而如果没有赔偿的请求，诉讼就没有了意义，所以，对于违反开源软件许可证的情况，多是通过软件社区的道德谴责，或者行业自律和惩罚。但是，商标纠纷一定会出现在与开源软件相关的诉讼中并且有利可图。Linux商标争夺已经给出先例，而2002年的MySQL AB 诉 Progress Software Corp.，NUSPHERE Corp.一案 更是反映通过商标保护获得利益的趋势。

结语：

开放源代码软件并不是处在公有领域的软件，它在理念上有反抗传统知识产权法之处，但是行动上却寻求包括版权法、商标（域名）法，专利法在内的综合保护，这些保护与许可协议（合同法）相结合，已经为开源软件建立一个类似专有软件知识产权综合保护的体系。