|
著作权侵权的民事责任
肖志刚（上海市第二中级人民法院）
一、 著作权法的立法目的
在世界上第一部著作权法1709年英国安妮法案（The Statute of Anne）制定。
以前，一方面为了维护出版商人的利益，另一方面，政府为了钳制和限制人们言论的自由，存在着出版垄断、登记和审查等制度，而没有充分考虑到作者的权益。安妮法案第一次确立了"著作权"的观念，为了鼓励知识分子创作更多的有益的书籍，而给予著作权人一定时间内的复制、出版发行的排他的权利。 其后的美国宪法也明文规定，为促进科学和有用技艺的发展，得在一定时间内，给予创作者和发明家，就其作品和发明有排他的权利。 其它各国的规定，虽然在二十世纪纷纷翻新其立法基础，但大致上仍没有超出上述范畴。可以说，著作权法的最终目的在于寻求人类社会文明的进步。
虽然著作权法的最终目的在于寻求人类社会文明的进步，但是仔细分析，著作权法的最终目的是通过对创作者及创作者家属（通过继承）、作品传播者和一般公众的利益的保护及其相互的平衡来实现的。著作权法为了保障创作者的物质生活，而给予其作品相当的保护；著作权人的创作也是基于前人的创作，著作权人也应尽到其回报社会的责任，后人的创作也有赖于著作权人的权利在合理的范围内的"放弃"。因此，应在合理的范围内任由社会大众无偿使用，以达到著作权法最终促进文化进步的目的。所以著作权的保护，具有时间的限制，著作权也并不象有体财产权一样的圆满无缺，而且还有法定许可 、合理使用 的规定。当公共利益与私人利益两难兼顾的情况下，基于社会连带的思想，会更重公益而弃私利的。
二、 著作权侵权的民事责任构成
在上述三项利益或多或少发生冲突的情况下，想要面面俱到，几乎成为不可
能。在有侵权行为发生的情况下，或许只有依据边沁（Bentham 1748-1832）所说
的依"最大多数人的最大幸福"的原则来确定其责任。 但是由于一直没有客观的标
准，以致著作权侵权责任的理论有很多分歧，其中尤其以无过失的侵权和共同侵
权行为，存在着较大的困扰，有进行深入研究的必要。
（一） 著作权侵权民事责任构成理论的基础
如前所述，著作权法保护的利益有三个，但其最终目的却在于社会整体文明
的进步，而非创作本身。著作权法不过是以经济方法以鼓励个人创作，而促进文
明进步的最好的办法。在本质上，著作权人权利的保护和公益的促进是相冲突的，
但为了整体长远的目标，而暂时牺牲眼前利益、对作品的利用稍加限制也是应当
的。一旦对著作权人个人利益保护过度，伤及整体利益时，则必须重新调整其规
定，应以社会公益为重。
著作权人既享有特殊的权利，同时也伴有对社会回报的义务。因此，当社会
公益受损害时，其权利自然应受到相当的限制，所以考虑到著作权侵害时，公益
的保护是最重要的指标，著作权的保护决不能超过著作权法立法的初衷。
（二） 著作权侵权构成的要件
著作权作为国家所保障的特别权利，同时又以保护公益作为其主要的立法目
的，它的行使不是绝对和没有限制的，只有合乎于一定的要件，才能构成侵权行
为，负担赔偿责任。
1、 所侵害的标的应当在著作权法保护的范围内
著作权法所保护的标的，随着科技的发展，逐渐的扩张，几乎涉及到一切智
力劳动的创作成果。为了包容各类的创作，以及适应未来可能发展出的新的传播
方式，各国著作权法一般采概括性的规定与列举式的规定相结合，以灵活运用。
至于所列举的作品形式不外乎下列数项：
(1)文学作品（包括文字、语言）；
(2)音乐作品（包括曲与词）；
(3)戏剧作品（包括配乐）；
(4)舞蹈及哑剧创作；
(5)图画、雕刻及雕版等美术作品；
(6)摄影作品及图片；
(7)电影及其它视听作品；
(8)地图、科技及建筑图形。
随着科技的发展，著作权法保护的客体范围不得不极度的扩张，以涵盖一切
形式的作品，甚而在一些国家还扩及到对录音录像制品、广播电视节目及表演的
邻接权。 但是，著作权法保护的初衷即在于便利公众的文化进展，因此，一面扩
展著作权法保护的标的，一方面又必须就排除客体作出详尽的规定。
一般而言，不受著作权法保护的包括构想（idea）、程序（procedure）、过
程（process）、系统（system）、操作方法（method of operation）、概念（concept）、原则（principle）及发现（discovery）等 ，原属于宇宙的自然现象或规律，将
其发掘出来，仍然应属于公共利用的范围。此外，时事新闻、政府法令、公文、
法院判决书，希望受到公众的广泛传阅。历法、数表、通用表格和公式，可以归
于系统或原则中，不应在著作权法保护的范围内。 而简短的口号、符号、图案、
名称、姓名、字体、色彩安排等如不能完全表达一种连贯的思想，它们属于人格
权或商标权的范畴，而不属于著作权法保护的对象。
2、 须为著作权法所明文保护的排他性权利
随着著作权保护客体的扩大，著作权的权利的种类也相应增加。 一般地说，
包括以下各项：
（1） 复制权；
（2） 发行权；
（3） 出租权；
（4） 展览权；
（5） 表演权；
（6） 放映权；
（7） 广播权；
（8） 信息网络传播权；
（9） 摄制权；
（10）改编、翻译、汇编权。
著作权除包涵上述的经济利益外，还有人身上的价值。 英美法系国家虽未在
著作权法中明文规定著作人身权的内容，但仍然委诸于习惯法上的法理，如违反
契约、侵权行为、侵害隐私权、诽谤、不正当竞争等观念来保护。美国著作权法
规定凡联邦著作权法未曾规定的范畴，各州有权另行制定法律来规范，也不排斥
著作人身权的观念。
至于大陆法系国家则明文规定保护作者的人身权利，包括发表权、署名权、
保护作品完整权等 。这些权利不得让与及继承，虽然在市场上较为人们所轻视，
但侵害这些权利，同样应受法律的制裁。
3、 被害人须有著作权
原告提起著作权侵权之诉，首先应当证明其享有著作权。在我国，不采著作
权取得须先经行政机关审查登记的制度，而采"创作"主义，作品一经创作完成，
作者就取得著作权。但在诉讼中，原告仍须证明其著作权的存在。著作权的存在，
除上述应属于成文法所保障的客体和权利范围以外，原告还须证明：（1）作品具
有原创性。著作权的取得要件与专利权不同，后者须具有新颖性、创造性与实用
性。而著作权只要具有原创性就够了，即只要是经过个人心血努力、独立创作而
非盗用、抄袭他人著作而成即可。 （2）具有我国国民的身份或属于我国著作权
法所保护的外国人和无国籍人。
4、受害人须证明对方有侵权行为，亦即侵害著作权人受法律保护的几种特别
权利。复制、展览、表演、发行等都是客观的行为，较易判断侵害是否发生。但
是对于"抄袭"，即因"观念"等不受保护，须先分出"观念"以外的"表现形式"为保
护的标的。而抄袭又不能局限于一字不易的雷同，其判断难免有主观的价值判断，
而缺乏客观标准。
在美国的司法实践中，认为"copy"是指未以自己劳力或独立思考，而取自他
人已受保护的作品。原告只需举证对方与自己作品"实质上近似"及曾"接近"过原
作就够了。此后，证明未曾抄袭的责任转移于被告。有无接近，故不必证明被告
确曾亲眼见过原著，仅以被告有相当机会接近原著，如原著曾大量发行于公众，
或被告直接、间接有机会接近原著，均属于客观的事实，容易查清。但对于"实质
上近似"仍属于主观的价值判断。法院曾有"一般人原则"、"专家原则"、"抽象原
则"，以及学者的"平衡原则"，但都未能有彻底的解决，仍只能留给法院自由裁决。
5、 被告不得以"合理使用"原则为抗辩
著作权法既然以公益的保护为重，在某种程度内，即使是未经许可而使用作
品，被告尚可以"合理使用"为理由以为免责抗辩。各国法律也都明定哪些行为为
合理使用。 此外，对于"合理使用"的判断标准明示如下：
（1） 使用的目的和性质，即依其为商业性使用或非营利的教育性目的而区
别；
（2） 受著作权法保护的作品的性质；
（3） 使用的数量及实质在整个受保护作品上所占的比例；
（4） 使用对有著作权保护的作品经济市场的价值的影响。
6、 禁止反言（Estoppel）的限制
在英美法系里，有所谓的禁止反言的制度。应用于著作权法上，多为无过失
侵害者所援用。Hampton v. Paramount Pictures Corp.案中，法院认为具备下列
四种因素，被告可以禁止反言来抗辩：
（1） 原告明知被告侵害的事实；
（2） 原告直接或间接地有意使其发生，或发生也不违反其本意；
（3） 被告不知侵害的真实情况；
（4） 被告因信赖原告的行为始造成损害。
总之，原告曾示意或鼓励被告为此等侵权行为时，就不能再请求损害赔偿，
即使暗示或引诱被告为侵权行为，也将丧失其损害赔偿请求权。
著作权的侵权，除须符合构成要件外，更须缺乏"合理使用"和"禁止反言"的
情况，才能进而触及责任及赔偿问题。
（三） 无过失责任
一般而言，无过失责任系指行为人既无侵害的故意，也无过失而造成对他人
权利的侵害。著作权无过失侵害形态归纳起来，有四种模式：（1）采用没有加注
著作权标记的作品；（2）确信采用的作品已属于公共邻域，并不构成侵害行为；
（3）无意识的一种抄袭，或已忘却资料来源；（4）善意的第二手，间接地引用。
而今在美国的司法实践，无论就上述任何一种形态，都仍负侵权责任。
大陆法系国家就著作权的侵害仍采传统的一般侵权理论，以过错责任为原则，
特别法所规定的无过失责任为例外。因此，民事上的损害赔偿请求权，须以有故
意、过失为限，而结果与行为之间还须有因果关系。
德国著作权法第97条第1款规定，著作权或本法所保护的其它权利受到不法
侵害的，加害人有故意或过失时，得请求损害赔偿。第2款规定，作者、汇编人、
录像制作者及表演者，在加害人有故意或过失时，即使是非财产上的损害，也得
在公平限度内，请求损害赔偿。至于对无过失的侵害，仅能请求其除去或停止侵
害，毁弃或毁损该侵害物，或请求让与。但因此种请求权的行使，将造成对相对
人不相称的重大损害时，相对人可请求被害人以金钱来抵偿。 而且这一毁损请求
权对建筑物、不法制作或出版的复制品和设备的可分离部分都不得适用，这顾及
到了对公益的保护。
（四） 共同侵权行为及其责任
著作权包括不同的形式，侵权人也往往是由多数人，经过不同的过程所构成。
而损害仅为一项时，著作权人究竟应当对他们分别起诉，还是以共同行为人共同
负担赔偿责任，而且其内部关系又应当如何分担呢？
依一般的侵权理论，数人共同不法侵害他人权利，纵然没有意思上的联络，
但因民事责任以填补损失为目的，只要当事人都具有过错，其行为具有客观关联
性，就应共同负担连带责任，直到受害者能获得全额的赔偿为止，才能免除责任。
这种理论也同样适用于著作权法的范畴。
著作权作为准物权的一种，其权利性质有些象所有权，既可由著作权人完整
享有，也可将其中个别独立的数种权利，分别转让他人，而不影响其专属权的存
在。因此，著作权所包含的各项权利，如复制、改编、表演等权利，都有独立的
价值。如仅其中一项受到侵害时，应当视侵害的何种权利，据之请求公平的救济。
但是在这一过程中的每一个行为虽然可以独立，但却为最后的行为所吸收时，则
仅能由受害者就最终的行为，依据共同侵权行为理论提起诉讼，使共同行为人负
担连带赔偿责任 ，一则可精简诉讼，二可使受害者不致获得过度的赔偿，反而造
成不当得利。至于侵权人内部责任的分担，或可依据各侵权人过错大小、在共同
侵权中所起的作用、侵权获利的多少，或如侵权人之间有委托或雇佣关系存在时，
依据委托或雇佣的请求权理论来解决，以达到当事人间利益的平衡。
三、 著作权侵害的民事责任形式
1、 侵害除去请求权及侵害防止请求权
著作权为在一定范围内的绝对权，具有准物权的性质。当其受到侵害时，除
依一般规定请求回复原状及损害赔偿外，并享有排除侵害请求权及侵害防止请求
权。
原则上，著作权受到侵害者为作者本人，但著作权内容包括多种权利，又可
分别做一部分让与，故一部受让人可在其受让范围内主张权利。其他无名、或用
别名的作品的发行人，为了作者或著作权人的利益，可以自己的名义，为侵害除
去、防止请求权及名誉回复、著作人身权受侵害等救济的行使。而合作作品的各
著作人或各著作权人，虽然未经其他著作人或著作权人的同意，但为了共同的利
益，也可以行使该权利。
至于著作人身权受侵害，作者尚生存时（著作人身权不得转让，仅可由作者
本人享有），应由作者自行救济。作者死亡时，其遗嘱中除作者以遗嘱特别指定
外，由其近亲属为其主张。
侵害防止请求权的行使，以存在侵害的危险时为条件，因为这是一个不确定
的概念，过渡扩张则有造成滥用的危险，故应做较严格的解释。以过去曾有反复
的侵害行为、现在在客观上又处于危险的状态、有受侵害的可能、以及依侵害准
备行为的程度为判断标准。而主观上则与侵害除去请求权的行使相同，不以侵害
人的故意或过失为要件。
除侵害除去、防止请求权外，著作权人、出版人或邻接权人，还可以请求毁
弃构成侵害行为的物品，因侵害行为作成之物或专门供应侵害行为的机械、器具
或请求采取除去侵害行为或为防止侵害行为所必要的措施。
2、 损害赔偿请求权
著作权既为法律所保障的权利，受损害时也应如同其它权利受到侵害一样，
有损害赔偿请求权。损害赔偿请求权的发生，如同一般的侵权行为，须具备：（1）
加害者的故意、过失；（2）权利受到侵害；（3）发生损害；（4）权利受侵害与
损害发生之间有因果关系等条件才能构成。如前所述，美国司法判例及立法均不
承认无过失者的免责，只是在赔偿数额上予以酌减，这是两个不同法系之间的差
异。
民事赔偿的原理不在于惩戒加害人，而在弥补被害者的损失，因此以回复原
状为原则，金钱赔偿为例外。著作权以原创性为保护的重点，受侵害时，回复原
状的可能性微乎其微，只有寻求金钱赔偿一个途径。但因为著作权所保障的"原创
性"是极其抽象的概念，如何转化为具体而可计量的金钱价值，成为著作权损害赔
偿的讨论中最棘手的问题。
损害赔偿的计算，总不外以原告实际损害和被告所得利益为标准。 美国1976
年著作权法明确规定，请求范围可以实际受损和所得利益合并计算，但须扣除已
计算在受损失部分之内的利益，由被告举证其实际所负担的费用，而从利益中扣
减。
2.1损害额的计算
著作权的侵害，以填补损害为主。通常，法院大都以侵害行为所致市场价值
的损失，为其实际受损的额度。如市场价值完全被侵害行为所摧毁，则损害额即
为全部的市场价值。困难在于原告就其市场价值举证不易，法院只能用各项间接
证据来核定其价值。在这种情况下，往往被告的受益额即推定为原告的损害额。
但事实上，被告的受益额绝不相等于原告的损害额，可能或多或少。在缺乏证据
的情况下，法院也不愿轻易采取这种理论。
实际损害额计算上的困难，并不能排除法院估定受损价值的可能，法院仍可
依据自由心证来评断估计。甚至当原告主张对其作品的精神价值远远超过市场价
值时，法院也可以斟酌作品的性质，对原告作品的实际价值和能否复制进行判断，
不过这已属"法定赔偿"的范围。
原告不仅可以请求现实利益的损害，还可请求因侵害而增加的支出等费用。
但却不得请求即使被告经合法授权也可能伤害原告的营业的损失，以及被告将侵
权物品出售给原告的代理商的损失。至于原告商誉的受损，如能有确实证明，也
可获得补偿。但如在受侵害其间，总盈余实有增加，是无从请求商誉的损害的。
2.2被告所获利益的计算
被告利益的返还，原则上是基于不当得利及制止因不法行为而获利的损益相
抵的原理，但利益和不法行为之间必须有因果关系。换言之，须因此项不法行为
所增加的利益才负返还义务，所以计算上也有相当的困难。美国著作权法规定，
原告仅须证明侵权人的总收益，而由被告自行证明并扣除其费用。至于何等费用
可以扣除，法并无明文规定。一般来说，制造费用应当可以扣除，包括原料、工
资、制造该侵权制品的经常费用等。
2.3法定赔偿额
由于损害、利益的计算，实际上有很多困难，举证也不容易，致使著作权侵
害的赔偿可能成为空言，著作权的保护难以实现。为突破这一困境，各国立法大
都有"法定赔偿额"的规定，以替代现实的损害和受益。
法定赔偿额的适用，是由于举证的困难而采取的，因此必然授权法院在一定
范围内，凭自由心证，依被告的行为、态度或依侵害权利的种类来判定赔偿额度。
德、日法律不似美国著作权法有一定额度的上下限规定，但也授权法院斟酌
情形，确定损害赔偿的额度。或以其著作权或著作邻接权的行使通常可以获取的
金钱数额，推定为自己受损数额而请求赔偿，以免受传统理论的困境。
2.4不当得利的返还
一般大陆法系国家，著作权侵害仍沿袭一般侵权行为理论，对无过失侵权行
为人并不加以制裁。因此虽无故意、过失，但实际受有利益时，即应负不当得利
的返还责任。 不当得利返还义务的形成及返还范围，均应当准用民法不当得利的
规定。如为善意者，仅就现存利益负担返还责任；恶意者，即明知无法律上的原
因而受益时，除返还全部所得外，尚须加付利息。
2.5精神损害慰抚金的请求
著作权除具体财产权外，还包括抽象的人身利益在内。人身权受侵害时，不
仅可请求现实的金钱赔偿、非财产上的损害，还可请求慰抚金的赔偿。 此外，请
求除去其侵害，做恢复名誉的适当处分等，也都是著作权人应有的权利。
四、 结束语
著作权法短程的目标是为了保障著作权人个人的权益，远程的精神则在期籍对个人的激励，能促进整体文化的进步。著作权法关系一个国家的文化命脉，可以说是非常重要的。而著作权能获得实现，又依赖于罚则的运用，使侵权者有所警惕，权利人能以国家的强制力作为后盾，专心致力于创作。罚则的运用，实为著作权法制度中最重要的部分。
著作权的民事赔偿，能够给予被侵权人实际的利益。民事赔偿应当力求公允，必须突破传统的侵权理论，免除被侵权人的举证责任或适用举证责任的倒置原则，在权利人实际损失和侵权人获利难以确定时，由法院斟酌给予一定赔偿，甚至可以予以惩戒性的赔偿，才能获得公平。而无过失责任及共同连带责任，也不应拘泥于一般民事侵权理论，应当灵活运用，使各个当事人得到应有的利害。
（联系方式：上海市中山北路567号上海市第二中级人民法院603室；邮编：200070）
（电话：021-56700000-60612，021-56620869）
|