网络事业经营必读

赖文智．刘承愚．颜雅伦   [台湾律师]

      一、技术股的法源

      在业界，技术股是每一个网络新创公司或人事更迭时的热门话题，但是在我国的公司法里，却无法找到技术股的明确定义。由于我国的公司法在立法上偏向大陆法系的体制，而大陆法系的公司资本三原则－资本确定原则、资本充实原则及资本不变原则和本质上较为「虚拟」的「技术」则难免有格格不入之憾，也因而造成我国的公司在安排技术股上的困难与复杂。
      从我国现行法令，来分析目前网络公司在安排技术股所可能遭遇的问题，约可分为三个方向。

      （一）公司法
      首先，公司在一开始发起成立的时候，依据公司法第一三一条第三项的规定，发起人得不选择现金出资，而以公司所需之财产抵缴股款。此外，同法第二七二条规定，「公司公开发行新股时，应以现金为股款。但由原有股东认购或由特定人协议认购，而不公开发行者，得以公司事业所需之财产为出资。」，因此公司不公开发行新股时，即得洽原有股东或特定人（这时可以指定经营团队成员为特定人），以公司所需之财产为出资。前述条文中的「所需之财产」，在解释上就包括了公司经营所需要的技术、营业秘密。

      （二）特别法规
      经济部原订有「专利权及专门技术作为股本投资办法」来规范技术出资的行为，但是该办法已于民国八十六年九月二十四日废止，目前经济部商业司对于技术作价投资所能取得的股份数是采逐案审查制度，不过经济部并没有对外公告审查的规范及标准，采取此种方式的技术股设计，必须考量到主管机关审查所带来的不确定性。
     除此之外，与前述公司法条文适用相关的法规，另有经济部在对于科学工业园区的管理规范中，明订园区公司可以用专利权或专门技术作股，最高可达总投资额的25%，但二者合计不得超过资本额之25%，不过园区公司以制造业为主，一般的网络公司大概不会也没有办法设在园区，所以前述规定对于网络公司适用的机会不大。

      （三）证券交易法上的库藏股制度
      除了以上的法规外，民国八十九年修正施行的证券交易法增订了关于「库藏股」的规定，依修正后的证券交易法第二十八条之二规定，股票已在证券交易所上市或于证券商营业处所买卖之公司，得以「转让股份予员工」为目的，经董事会三分之二以上董事之出席及出席董事超过二分之一同意，于有价证券集中交易市场或证券商营业处所或依第四十三条之一第二项规定买回其股份，不受公司法第一百六十七条第一项规定之限制。这里所称「转让股份予员工」而买回的库藏股，也多被解释为技术股的一种，但是由于此项技术股的机制只限于上市上柜公司行使，显然并不是多属于新创阶段的网络公司所能采用。

      （四）员工认股权凭证
      为了因应发行公司给予员工技术股的需求，财政部证券暨期货管理委员会在八十九年八月二十一日修正了「发行人募集与发行有价证券处理准则」，其中授予上市、上柜公司以新股发行员工认股权凭证的权利。目前已有世界先进集成电路股份有限公司拔得头筹，率先发行，但是此项技术股的机制也只限于上市上柜公司行使，对于新创的网络公司亦不适用。

      二、依契约关系所生的技术股

      上一节笔者已经就国内目前法律制度下直接可解释为「技术股」的法源做了简单的介绍，由于直接的法源并不能满足业界的需求，目前在投资实务上已经发展出几个不同的技术股来源管道，兹分述如下：

      (一)出资股东无偿转让
      技术股最简单直接的来源，就是由实际出资的股东将其持有或认购的股份无偿转让给技术团队成员，由于法人股东受到商业会计法令的限制，不太可能为无偿的转让，这类的技术股安排最常发生在公司发起阶段，股本不大，股东都还是自然人的时机。对于网络公司而言，在发起阶段，固然有少数公司是属于自然人出资，但是就目前网络公司募资的对象来观察，仍以法人出资为主。因此，这种技术股的设计方式，恐怕只有少数公司可以采用。

      (二)以溢价出售旧股认购新股
      当股东结构出现法人时，另外一种类似无偿转让的作法是于公司成立后，进行二次现金增资，第一次以股票面额（一股十元）发行，全数由技术团队成员认购，第二次则为溢价发行，投资人不但要认购溢价的股份，还要以溢价的价格，向技术团队成员购买第一次现金增资的股份，因此，技术团队成员立刻就赚取了一定的价差，这项价差就可以用来弥补他们在第一次现金增资时所缴纳的股款。试举案例如下：

      步骤一：员工以每股十元认购二百万股新股，缴纳股款二千万元给公司。

      步骤二：投资人以每股二十元认购五十万股新股，计缴纳股款一千万元给公司，同时以每股二十元的价格向员工购买一百万股已发行股份，支付二千万元给员工，投资人共支付三千万元，取得一百五十万股。

      结果：员工以售股所得之二千万元摊平先前认股所支付的二千万元；但此时员工手中仍握有一百万股，投资人共出资三千万元，公司共发出二百五十万股股票，其中一百五十万股归投资人所有，一百万股归员工所有，但员工事实上等于无偿取得该一百万股，此一部分即成为技术股，技术股比例为100/250 = 40%。

      (三)出资股东提供认股选择权
      出资股东有时会以契约的方式，提供认股选择权让员工在经营成果显现时，有权利依据契约选择以较低的价格向出资股东购买公司股票。通常的作法是设定经营成果的目标，如果目标能够达成，公司的净值应该会大于面值，而股票的市价应该又大于净值。因此股东与经营团队成员即约定在达到目标时，股东应以净值出售一定数量的股权给经营团队成员，经营团队成员所赚取的是净值与市价间的价差。

      (四)提高员工红利转增资比例
      公司法第二三五条第一项定，公司章程应订明员、工分配红利之成数；同法第二四○条第四项规定，依章程员、工应分配之红利，得发给新股或现金支付之。一般公司章程所订的员工红利比例约在百分之一至百分之十之间，但是有些新创公司的出资股东就与经营团队约定，在公司设立前三年，章程所订之员工红利成数高达百分之三十甚至更高，而且所有的员工红利都以新股的形式发放，以激励员工努力拓展业务创造盈余。这类由高成数的员工红利所转换而成的公司新股，也可以认为是属于技术股的一种。

      (五)海外控股公司的股份
      部份拟在国外股票市场上市或上柜的网络公司，其组织架构会以控股公司的方式进行，像是之前国内Seednet就试图以国外控股公司的方式，寻求在美国Nastaq上市。其步骤大致上是先在英属维京群岛、开曼群岛或百慕达群岛等地设立控股公司，再由控股公司持有国内公司百分之百的股权。在这类公司架构下，技术股的发放，就以控股公司的股份为之，而与国内公司法或证券交易法的规定无关了。
      这种技术股的发放在程序上相对简单很多，通常只要董事会通过就可随时发出，但是准备在国内上市上柜的公司就无法利用这类机制来处理技术股的问题了。此外，对于公司员工而言，取得某某海外控股公司的股票，远不如取得原公司的股票来得方便及具有归属感（认同感），这一点也值得公司经营者加以考虑。

      三、受领技术股的条件

      经营团队成员受领技术股的条件会依各公司实际情况的不同而有设定不同的要件，以下兹就最常见的三类要件提出说明。

      (一) 移转某项权利予公司
     在以技术作股的方式取得技术股时，这是必然存在的要件，换句话说，公司是以发放技术股做为取得营业所需权利(通常是智能财产权)的对价。在某些案例中，尤其是所移转的权利属于专利权或是著作权等较为具体存在的权利时，公司可能以增资的方式向经济部或园区管理局申请技术作股，而在以所谓「专门技术」的移转为发放技术股的要件时，因为是否核准的变量较多，有时为避免出资股东与技术团队间的争议及争取时效，会寻求其它来源技术股的安排以移转给经营团队成员。

      (二) 一定的服务期间
      某些专门技术没有办法直接移转给公司，而是要由特定人经由一定的时间来实施技术才能发挥效用的。事实上，大部份经营团队成员所能贡献给公司的技术均属于这一类，此时一定的服务期间就成了技术股发放的要件。在此项要件下，又有不同的发放态样，例如技术团队成员服务期满始取得股票，还是可以分阶段(例如以一年为一阶段)取得股票，如果期间未满即离职，已完成一定阶段所领得的股票其它股东是否有优先认购权等等。

      (三) 达成一定的目标
      出资股东要求经营团队所达成的目标最常见的就是盈余数字和上市、上柜。在盈余数字目标的激励上，可以用员工红利入股的方式为之，譬如约定若达到一定的盈余数字，就全部或部分以发行新股的方式分派红利；而若出资股东要求经营团队要达成的目标是上市、上柜的话，则可约定在达成公司上市、上柜目标后，才以前面所提到的几种方式安排经营团队取得技术股，以避免员工在公司完成上市、上柜前，即于未上市盘转让手中持股后即行离职，造成公司形象及经营能力上的双重损害。

      四、结语
      相较于英美法系国家赋予公司在股份发给方面的弹性，我国公司法制度在资本确定等原则下，技术股的发给会造成实收资本额的变动，对于价值不易评估的专门技术所衍生的技术股，就很难发展出完整的技术股相关规范。虽然从前述讨论可以知道国内实务上已经发展出多种技术股的发给方式，但是仔细检视这些机制，常常会发现其中有与公司法和税法相扞格的问题。本文限于篇幅，无法就此项立法体制的问题详加讨论。笔者曾经处理过数件技术股纠纷，探其纠纷发生的缘由，都是由于出资股东和经营团队当初所签订的技术股发给协议根本违反公司法的规定而无法执行，在公司营运已经上轨道之后，要任何一方再行让步都要付出很大的代价。因此建议读者在处理技术股问题时，宜先向相关的专业人士进行咨询，以免避双方协商出无法执行的技术股协议，而于日后变成公司发展的重大障碍。